1. Generalidades
Neste momento de emergência epidemiológica do Covid-19, as relações trabalhistas vêm sofrendo as consequências da desaceleração econômica1, como consequência da quarentena, isolamento social e o fechamento de atividades não essenciais nas diversas regiões do País.
As empresas enfrentam inúmeras dificuldades, especialmente nos setores de aviação, turismo, hotelaria e comércio em geral, com declínio acentuado do faturamento e possibilidade de honrar compromissos assumidos com clientes e fornecedores.
Como resposta inicial2, o Executivo Federal editou a medida provisória 927/20, publicada em 22 de março de 2020, com medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública, tendo como alternativa para a crise a flexibilização de diversos direitos para preservar o emprego e garantir a renda dos trabalhadores.
De saída, as medidas anunciadas trouxeram novas alternativas a curto prazo para garantir maior fôlego aos empregadores no período de calamidade pública, dentre elas um capítulo específico sobre o regime de férias, individuais e coletivas3.
A prerrogativa da medida provisória seria garantir segurança jurídica neste momento de crise, mas estas medidas já são alvo de judicialização. O STF, em menos de 01 (uma) semana de vigência do texto, recebeu 06 (seis) ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 6342, 6343, 6344, 6346, 6348 e 6349), para questionar a validade de diversos temas, de ordem formal e material, inclusive sobre Férias.
Ainda é cedo para julgar se a dose do remédio é excessiva. Por ora, ao menos, será possível perquirir se o regime de Férias causará mais insegurança ou não aos empregadores, como se verá.
2. Das Férias e MP
É certo que o direito às férias integra o conjunto de garantias do empregado4, constituído por um dever5 do empregador conceder-lhe anualmente do período a ele destinado para o descanso, com objetivo de garantir a saúde e segurança laborativas e a reinserção familiar, comunitária e política do trabalhador6.
A previsão das férias individuais e coletivas estavam contempladas, até então, nos artigos 134 a 145 da CLT. A MPV 927 (nos 6º ao 12º, do Capítulo III), por sua conveniência, e, em certa medida, alterou significativamente algumas previsões já consolidadas, nos 6º ao 12º, do Capítulo III, somente enquanto perdurar o estado de calamidade pública.
De partida, o artigo 6º da medida provisória diz o seguinte a respeito da antecipação das férias:
Art. 6º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador informará ao empregado sobre a antecipação de suas férias com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado
§ 1º As férias:
I - não poderão ser gozadas em períodos inferiores a cinco dias corridos;
e II - poderão ser concedidas por ato do empregador, ainda que o período aquisitivo a elas relativo não tenha transcorrido.
§ 2º Adicionalmente, empregado e empregador poderão negociar a antecipação de períodos futuros de férias, mediante acordo individual escrito.
§ 3º Os trabalhadores que pertençam ao grupo de risco do coronavírus (covid-19) serão priorizados para o gozo de férias, individuais ou coletivas, nos termos do disposto neste Capítulo e no Capítulo IV.
Neste caso vislumbra-se a possibilidade do empregador, motivado pelo jus variandi, determinar que o período de concessão das férias (não inferior a 05 dias), ainda que não adquiridas, devem ser cumpridas no prazo estipulado, e o empregado será notificado desta determinação com antecedência de 48 horas. No caso, as férias serão antecipadas a critério do empregador, ainda que o período aquisitivo não tenha transcorrido, situação bastante sui gereris, mas que é compreensível em uma visão contextualista do problema, até porque o Direito não é um fim em si mesmo, mas um processo dinâmico com finalidades sociais.
O que traz insegurança jurídica é a redação do parágrafo 2º, acima referido. Induz o empregador a negociar a concessão de férias futuras. No entanto, existe uma evidente antinomia com o texto constitucional, nomeadamente por confrontar com o previsto no artigo 7º, XVII e XXII da Constituição. Pela Constituição os empregados devem usufruir anualmente o período de férias.
Neste caminhar, a leitura do artigo 6º, §2º da MPV 927 precisará encontrar limites axiológicos para efeito de preservar os princípios constitucionais. Não é razoável ao empregador antecipar outros períodos de férias futuras indefinidamente. Nada impede, porém, a leitura em conjunto com o artigo 143 da CLT, e que permite a conversão do período de férias em abono, no limite de 1/3. Nesta hipótese, caso o empregador opte por antecipar as férias e ainda negociar as futuras, estas limitar-se-ão a 1/3, mantendo-se, assim, a anualidade ao trabalhador, ainda que inferior a 30 dias anuais.
Outro ponto diz respeito ao artigo 7º da MP. A regra jurídica faculta ao empregador a suspensão das férias dos trabalhadores da área da saúde ou em funções concernentes às atividades essenciais, comunicando o trabalhador preferencialmente com 48 horas de antecedência. O texto é razoável, pois o aumento da demanda exige ações emergenciais, como é o caso dos profissionais da saúde e funções concernentes às atividades essenciais7.
O artigo 8º faculta ao empregador a prorrogação do pagamento do terço de férias após a sua concessão, até a data em que é devida a gratificação natalina. A norma atende aos fins a que se destina, qual seja, proteger economicamente o empregador e ao mesmo tempo manter o emprego. Neste próprio contexto, em recente decisão denegatória de liminar na ADI 6343, o ministro Marco Aurélio assim se pronunciou sobre o tema:
No artigo 8º, consta disciplina alusiva à concessão de férias durante o estado de calamidade pública, prevendo-se que a satisfação do adicional de um terço poderá ocorrer até a data na qual devida a gratificação natalina. Tem-se disposição legal, voltada a fazer frente às consequências da calamidade, que objetiva, sopesados valores, viabilizar a continuidade do vínculo empregatício, mitigando ônus. A norma contida no inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais considerado o salário normal – direciona ao reconhecimento de período visando a recuperação de forças pelo prestador dos serviços. Diante de situação excepcional verificada no País, não se afastou o direito às férias, tampouco o gozo destas de forma remunerada e com o adicional de um terço. Apenas houve, com o intuito de equilibrar o setor econômico financeiro, projeção do pagamento do adicional, mesmo assim impondo-se limite – a data da satisfação da gratificação natalina. O parágrafo único rege a conversão do terço das férias em abono pecuniário. A teor da legislação vigente, o fenômeno depende da concordância do empregador. De qualquer forma, no que concerne a essa conversão, a ocorrer mediante provocação do empregado, apenas se projetou a satisfação para a data referida na cabeça do artigo.
O artigo 9º enfrenta o tema da remuneração das férias, possibilitando a sua remuneração para pagamento até o 05º dia útil subsequente ao início do gozo das férias, assim, inaplicável o pagamento antecipado a que se referia o artigo 145 da CLT. O artigo 10º, garante somente o pagamento das férias ainda não adimplidas com a rescisão contratual.
Para as férias coletivas, a flexibilização dos preceitos Consolidados igualmente outorga ao empregador a desburocratização do sistema, cabendo ao empregador definir os períodos de sua conveniência, e para tanto, deverá notificar o conjunto de empregados afetados com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, não aplicáveis o limite máximo de períodos anuais e o limite mínimo de dias corridos.
De maneira geral e aparente, as regras previstas para o regime das férias são medidas necessárias para evitar a eclosão de mal maior, o desemprego. Na medida do arranjo social necessário para contar a crise e garantir o Bem-Estar Social, o Judiciário não deve distanciar-se da realidade enfrentada. Neste caso, as futuras decisões judiciais sobre o tema, precisam contextualizar o conjunto de problemas, e devem ser “avaliadas relativamente à sua potencialidade de resolver e pacificar conflitos reais, fortalecendo relações jurídicas outrora estremecidas, maximizando a normatividade do ordenamento jurídico e promovendo o bem-estar social, sem que o magistrado possa se descuidar dos limites de sua própria função”8.
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1 “COVID-19 e o mundo do trabalho: Impactos e respostas” (Clique aqui). Nos Estados Unidos, o impacto na economia em poucos dias de quarentena levou a 3,3 milhões de desempregados (Clique aqui).
2 No Plano Internacional, diversos países adotam medidas de ordem trabalhista para conter a crise: Na Itália está injetando no mercado de trabalho 10 bilhões de euros, com subsídios e isenções para empresas, inclusive para proteger profissionais liberais e autônomos. É o caso do decreto-lei, 18 de 17 de março de 2020, artigos 23 a 48 (Norme speciali in materia di riduzione dell’orario di lavoro e di sostegno ai lavoratori), o qual garante inúmeras formas de compensação e indenização dos trabalhadores afetados pela crise, suspendendo demissões pelo prazo de dois meses, salvo exceções. Na Espanha unida pelo lema #estevirusloparamosunidos, algumas medidas adicionais de proteção econômica e do mercado de trabalho aprovadas no último dia 17 de março corrente, pelo Conselho de Ministros, visam solucionar possível tensões temporárias de liquidez e favorecer a manutenção do emprego, seja pela outorga de linhas de crédito para as empresas e isenções fiscais, como também por criar ampla rede proteção social e trabalhista. Em Portugal deflagrada e em estado de emergência contra o Covid-19 (“não paramos#estamoson”), a decreto- lei 10-A de 13 de março de 2020, adota medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica, como o estímulo ao teletrabalho, o isolamento profilático ou quarentena, direitos no contexto da suspensão das atividades letivas e para assistência aos filhos, suporte financeiro para autônomos, apoio financeiro para empresas de até 600 milhões de Euros, diferimento de impostos e contribuições sociais, entre outras medidas necessárias para conter o avanço dos prejuízos nas relações de trabalho. Além do que, ainda é previsto apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho em empresa em situação de crise empresarial, no valor de 2/3 da remuneração, assegurando a Segurança Social o pagamento de 70% desse valor, sendo o remanescente suportado pela entidade empregadora.
3 Outras alterações decorrentes da MPV são: I) a flexibilização de normas para o teletrabalho; II) a antecipação de férias individuais; III) a concessão de férias coletivas; IV) o aproveitamento e antecipação de feriados; V) o banco de horas; VI) a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde do trabalho; VII) a suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional (artigo revogado pela MP 928/20); VIII) adiamento do recolhimento do FGTS; IX) Ausência de Nexo de Causa entre a Covid-19 e o Trabalho; X) livre estipulação das partes; XI) prorrogação de vigência dos Acordos e Convenções Coletivas por iniciativa do empregador.
4 NASCIMENTO, Amauri Mascaro - Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 335.
5 SUSSEKIND, Arnaldo – Instituições de Direito do Trabalho, São Paulo: Ltr, 1993. p. 864
6 DELGADO, Mauricio Godinho – Curso de Direito do Trabalho. 14.ª ed. São Paulo: LTR, 2015. p. 1048.
7 O decreto 10.282/20, regulamentou o disposto no parágrafo 8º, do artigo 3º, da lei 13.979/20 (atual redação dada pela MPV 926/20), prevê as atividades essenciais e indispensáveis à economia e sociedade.
8 Ministro do STF Luiz Fux, relator do AO 1773/DF - DISTRITO FEDERAL.
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*Guilherme Neuenschwander Figueiredo é advogado atuante na área trabalhista. Possui especialização em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa “Luis de Camões”.