O ministro Luiz Fux pediu vista e interrompeu julgamento sobre a incidência do ICMS ou do ISS no licenciamento de software. Até o momento, há seis votos pela incidência do ISS nas operações e outros três a favor da tributação com o ICMS. O caso será finalizado na próxima sessão de julgamentos.
ICMS - Software
Em uma das ações, a CNI - Confederação Nacional das Indústrias contesta o parágrafo 6º do artigo 25 da lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que estabeleceu diferença tributária no crédito de ICMS. Para a Confederação, o dispositivo contraria a Constituição Federal, pois gerou "cumulatividade do imposto nas aquisições interestaduais", sobretudo em razão de já estarem arroladas no âmbito de incidência do ISS.
Já na outra ação, a CNS - Confederação Nacional de Serviços pede a declaração de inconstitucionalidade do decreto 46.877/15, de Minas Gerais. A legislação questionada, diz a CNS, fez com que empresas prestadoras de serviços de processamento de dados e serviços de informática, como as filiadas aos sindicatos e federações vinculadas à autora, passassem a ser submetidas ao recolhimento do ICMS sobre as operações com programas de computador.
Contra a incidência do ICMS
Em voto-vista, o ministro Dias Toffoli entendeu pela incidência exclusiva do imposto municipal (ISS) tanto no licenciamento, como na cessão de direito de uso de programas de computador. Toffoli frisou que os programas de computador são utilitários e imateriais, portanto, não são mercadorias, o que excluiria a incidência de ICMS.
O relator de uma das ações frisou que o software é produto do engenho humano, “criação intelectual”. Não há como desconsiderar esse elemento, "ainda que estejamos diante de software replicado para a comercialização para diversos usuários", frisou.
Para Toffoli, a sujeição das operações de transferência eletrônica de software e afins, a incidência do ICMS, ainda carece de análise pelo STF, em compreensão atualizada, das particularidades inerentes ao tema.
O ministro Toffoli asseverou que, na época que o ICMS foi idealizado, não havia o intenso comércio eletrônico que há hoje em dia. Toffoli deu como exemplo os “e-books”, dizendo que ele não é mais um objeto corpóreo, mas que está na nuvem: “a interpretação do texto constitucional não pode ficar alheia a essas novas realidades”.
O ministro frisou que não existe na CF/88 disposição expressa no sentido de que o ICMS-mercadoria abrangeria bens corpóreos, nem disposição no sentido de que toda e qualquer operação com bens incorpóreos não tangíveis deve ser considerado a prestação de serviço para efeito de ISS.
Toffoli afirmou que o licenciamento ou cessão de uso de software, seja ele padronizado ou por encomenda, e independentemente de a transferência do uso ocorrer por download ou por acesso a nuvem, enquadra-se, qualquer dessas operações, à lista de serviços previsto na LC 116/03, que dispõe sobre a incidência do ISS.
“O simples fato de o serviço encontrar-se definido em LC como tributável pelo ISS já atrairia em tese a incidência tão somente desse tributo (...) O legislador não desbordou do conceito constitucional de serviço de qualquer natureza.”
Por fim, o ministro votou por dar interpretação conforme a Constituição excluindo-se das hipóteses de incidência de ICMS o licenciamento ou cessão de uso de programa de uso de computador. O ministro também votou por modular os efeitos da decisão.
Seguindo o relator, votou o ministro Alexandre de Moraes, pela incidência do ISS. Para o ministro, os softwares são pacotes de serviços. "Não me parece que possa, nos termos da CF, incidir o ICMS", disse o ministro ao observar que o caso trata de uma prestação dinâmica de serviço.
O ministro Luís Roberto Barroso explicou que, na disponibilização online - sem cessão definitiva do programa de computador - o usuário remunera o detentor da licença, mediante pagamentos periódicos em regime de assinatura e, portanto, não há transferência da titularidade do bem a ensejar o ICMS.
A ministra Rosa Weber entendeu que o licenciamento do uso de computador não se confunde como uma operação de circulação de mercadoria, em especial na condição de artefato intelectual, regido pelo mesmo regime às obras literárias, pois o uso de programas de computador é objeto de contrato de licença.
Para Lewandowski, o tributo que deve incidir sobre a operação é o ISS. O ministro trouxe como exemplo os programas que vêm instalados nos smartphones e disse que quando os consumidores adquirem um software não estão adquirindo uma mercadoria, um bem corpóreo, mas estão comprando um serviço, que pode ser objeto de diversas atualizações.
O ministro Marco Aurélio afastou do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão do direito de uso de software, assim como o relator. No entanto, entendeu que não se deve modular os efeitos.
Para o decano, o software não é mercadoria e nem se aliena com o licenciamento de seu uso, que se deve declarar fora do raio da incidência do ICMS. Ao enfatizar que os programas de computador são criações intelectuais e que são negócios jurídicos complexos, “não há falar em mercadoria de modo a justificar a incidência do ICMS”, disse.
Em certo momento de seu voto, o ministro criticou a "parafernália de tributos" do Brasil:
A favor da incidência do ICMS
Para o ministro Edson Fachin, os programas de computador são mercadorias, e, portanto, o ICMS deve incidir. O ministro entendeu que os softwares são produtos de criação intelectual e que, quando esta criação é produzida em série (em massa) para ser comercializado, a destinação e o objetivo da operação passam a ser a circulação, a venda e o lucro, incidindo o ICMS.
"(...) visto que o fato de serem bens imateriais não descaracteriza sua destinação como mercadoria, sua destinação que é a comercialização."
Por fim, reputou constitucional a incidência de ICMS sobre software quando sua destinação for a comercialização independentemente de a circulação ocorrer, de forma física ou digital.
A ministra Cármen Lúcia afirmou que programas de computador não são equivalentes uma prestações de serviços. “As operações mercantis que façam circular licenças ou cessões de uso de determinados programas de computador, permitem a incidência do ICMS”, concluiu.
O ministro Gilmar Mendes entendeu pela incidência do ISS sobre softwares desenvolvidos de forma personalizada e pela do ICMS sobre software padronizado, comercializado em escala industrial. Por fim, julgou improcedente o pedido, na compreensão da possibilidade de incidência do ICMS no licenciamento ou cessão de direito do uso de programas de computador.