Análise
Professor analisa dois processos que tratam do rendimento pago a sócio de serviço de Sociedade Simples
O professor Antonio Airton Ferreira, sócio da FISCOSoft Editora, analisa dois processos de consulta da SRRF que tratam do rendimento pago a sócio de serviço de Sociedade Simples.
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Confira abaixo a análise dos processos :
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Antonio Airton Ferreira
1) IMPOSTO DE RENDA . SOCIEDADE SIMPLES.
RENDIMENTOS PAGOS A SÓCIO DE SERVIÇO. A isenção prevista no artigo 10 da Lei nº 9.249/1995 alcança tão-somente os lucros e dividendos pagos aos sócios de capital. Os valores pagos ao sócio de serviço têm natureza jurídica de "rendimentos pagos pelo trabalho", pouco importando a denominação que se dê à contraprestação paga pelo seu labor (remuneração, pro-labore, lucro ou qualquer outra). DISPOSITIVOS LEGAIS: CTN, artigo 43, I e II e § 1º, Lei nº 4.506/1964, artigo 16, Lei nº 7.713/1988, artigo 3º, § 4º, Lei nº 9.249/1995, artigo 10, RIR/1999, artigo 45, IN nº 93/1997, artigo 48, caput e § 5º e Lei 10.406/2002, artigos 997, IV e V, 1006 e 1007.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . SOCIEDADE SIMPLES. RENDIMENTOS PAGOS A SÓCIO DE SERVIÇO. O sócio de serviço é segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social na qualidade de contribuinte individual. Incide contribuição previdenciária sobre os rendimentos auferidos pelo sócio de serviço em decorrência de seu trabalho, respeitado o limite máximo do salário de contribuição. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 8.212/1991, artigos 12, V, "f" e 28, III e § 5º, Lei nº 10.666/2003, artigo 4º, caput, RPS, artigo 201, § 5º, I e II, IN nº 03/2005, artigos 9º, XII, "b" e 71, § 5º, I e II e § 6º e Lei nº 10.406/2002, artigos 997, IV e V, 1006 e 1007. (Processo de Consulta nº 116/09. SRRF / 6a. RF. Data de publicação: 21/09/2009
2) IMPOSTO DE RENDA. SOCIEDADE SIMPLES. PRO LABORE E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS PAGOS A SÓCIO DE SERVIÇO.
1. O pro labore é tributado na fonte e na declaração do sócio de serviço.
2. A distribuição de lucros aos sócios (de capital ou de serviço) é isenta de imposto de renda na fonte. Contudo, existem regras que devem ser observadas levando-se em consideração a forma de tributação da pessoa jurídica. Se a pessoa jurídica apurar o imposto de renda com base no lucro real e distribuir lucros acima do montante contabilizado a este título, haverá incidência sobre o valor que exceder aquele apurado com base na escrituração.
3. Se o imposto de renda for apurado com base no lucro presumido ou arbitrado, a parcela de lucro distribuída aos sócios que exceder ao valor da base de cálculo do IRPJ, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica, não integra a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, desde que a pessoa jurídica demonstre, por meio de regular escrituração contábil (ainda que seja sociedade simples), que o lucro efetivo é maior do que o determinado segundo as normas de apuração da base de cálculo do lucro presumido ou arbitrado. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 4.506/1964, artigo 16, Lei nº 7.713/1988, artigo 3º, § 4º, Lei nº 9.249/1995, artigo 10, RIR/1999, artigo 45, IN nº 93/1997, artigo 48, caput e §§ 1º, 2º e 3º e Lei 10.406/2002, artigos 997, IV e V, 1006 e 1007. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS . PRO LABORE E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS PAGOS A SÓCIO DE SERVIÇO. 1. O sócio de serviço é segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social - RGPS na qualidade de contribuinte individual. Logo, incide contribuição previdenciária sobre os rendimentos auferidos por ele a título de pro labore; 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos aos sócios das sociedades simples (de capital ou de serviço) quando houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pró-labore) e a proveniente do capital social (lucro) ou tratar-se de adiantamento de resultado apurado por meio da demonstração de resultado do exercício - DRE.3. Os valores pagos pela sociedade ao sócio de serviço, excedentes do montante previsto no contrato social, ou, no seu silêncio, excedentes dos limites previstos no Código Civil (artigo 1007), como devidos ao sócio de serviço, a título de lucro, devem ser considerados retribuição pelo trabalho, sujeitos à incidência de contribuição previdenciária. Reforma a Solução de Consulta SRRF06 nº 116, de 04 de setembro de 2009.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 8.212/1991, artigos 12, V, "f" e 28, III e § 5º, Lei nº 10.666/2003, artigos 4º, caput, e 5º, RPS, artigo 201, § 5º, I e II, IN nº 03/2005, artigos 9º, XII, "b" e 71, § 5º, I e II e § 6º e Lei nº 10.406/2002, artigos 997, IV e V, 1006 e 1007. Reforma a Solução de Consulta SRRF06 nº 116, de 04 de setembro de 2009. (Processo de Consulta nº 140/09. SRRF / 6a. RF. Data de publicação: 05/10/2009)
A publicação da primeira resposta de consulta acima causou muita preocupação porque, se prevalecesse o entendimento nela contido, a participação do sócio de serviço na denominada Sociedade Simples ficaria inviabilizada ou severamente agravada.
Entretanto, com a edição da Solução de Consulta nº 140/09, restou retificado o entendimento inicial.
Salutar e tempestiva a retificação, pois, com uma ousadia singular, a Autoridade Administrativa apresentou a seguinte conclusão a respeito da natureza dos valores recebidos pelo sócio de serviço: "Os valores pagos ao sócio de serviço têm natureza jurídica de "rendimentos pagos pelo trabalho", pouco importando a denominação que se dê à contraprestação paga pelo seu labor (remuneração, pro-labore, lucro ou qualquer outra)".
Infelizmente, não são conhecidas as razões que justificam a grave conclusão acima destacada, uma vez que a integra das respostas de consultas não é publicada. É preciso, portanto, um esforço de interpretação nos estreitos limites da Ementa publicada. Seja como for, de forma peremptória, na resposta de consulta constou que os valores recebidos pelo sócio de serviço sempre terão a natureza de rendimentos do trabalho, independentemente da denominação dada à "contraprestação paga pelo labor (remuneração, pró-labore, lucro ou qualquer outra)".
A Autoridade que emitiu o juízo inicial tem competência para decidir matérias de cunho tributário. Portanto, se a questionada afirmativa tivesse defendido a tributação dos valores recebidos, independentemente da sua denominação, a sentença proferida não mereceria maiores críticas, pois estaria jungida ao campo tributário. Mas não foi esse o juízo proferido: dizia a resposta de consulta que os valores recebidos pelo sócio de serviço sempre terão a natureza de "rendimentos pagos pelo trabalho". Assim, a primeira objeção à questionada decisão é pela interferência em área de competência própria de outra instituição, no caso a Administração Trabalhista. Ademais, a polêmica afirmativa colide frontalmente com os seguintes artigos do novo Código Civil, que tratam especificamente da participação do sócio de serviço na Sociedade Simples:
Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário,o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.
Vê-se, portanto, que o Código Civil, no capítulo da Sociedade Simples, pela sua condição especial, o sócio de serviço participa apenas dos lucros e não se responsabiliza pelos prejuízos. Ora, é o Código Civil que deu a natureza da remuneração do sócio de serviço, reservando a ele a participação nos lucros. Participar dos sócios, à evidência, exige maior comprometimento desse sócio, cuja contribuição decisiva para a geração do resultado da sociedade, além da participação nos lucros gerados, o torna um potencial sócio detentor de quotas patrimoniais. Vale dizer, no rigor da Sociedade Simples, que é típica para a atividade de prestação de serviço de natureza técnica, foi idealizada uma forma de estruturação da carreira do parceiro com a possibilidade de ele se tornar um sócio de detentor de quotas patrimoniais. Enquanto isso não se materializa, ele contribui com o serviço e recebe o lucro que lhe cabe, no exato teor do artigo 997 do novo Código Civil.
A definição dada pelo Código Civil de que a remuneração recebida pelo sócio de serviço tem a natureza de lucros, à evidência, é um óbice intransponível para o aplicador da lei tributária ou da lei previdenciária, não lhe sendo possível negar vigência ou esvaziar as regras da Sociedade Simples definidas pelo Código Civil, pois as normas e institutos criados por esse Código têm hierarquia material em relação às demais leis, pela sua primazia constitucional para criar os institutos do direito privado. E no caso concreto sequer há uma lei tributária tentando prevalecer sobre o Código Civil. Essa ousadia é da autoridade administrativa que subscreveu a questionada decisão, que claramente não avaliou corretamente as regras contidas no Código Civil sobre a matéria examinada.
O segundo ponto da polêmica resposta de consulta, a tempo modificada, como se vê da Consulta "2" transcrita em destaque, volta-se para a peculiar interpretação dada ao artigo 10, da Lei nº 9.249/95, que tem a seguinte redação:
Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.
Ao invés de apenas interpretar esse dispositivo, a resposta de consulta tentou ampliá-lo, para que nele coubesse a seguinte restrição: "A isenção prevista no artigo 10 da Lei nº 9.249/1995 alcança tão-somente os lucros e dividendos pagos aos sócios de capital". É certo que o citado artigo 10 trata de regra de isenção, cuja interpretação deve ser estrita. Todavia, o intérprete não pode, por esforço de interpretação, criar restrição ou situação não prevista no texto legal. Com efeito, o artigo em questão assegura a isenção dos lucros distribuídos pela sociedade, seja tributada pelo lucro real, lucro presumido ou lucro arbitrado. Ora, o fato de haver um sócio de serviço não impede que a pessoa jurídica se enquadre numa dessas modalidades de tributação. Portanto, essa outra restrição contida na decisão original da consulta era uma criação autônoma da ilustre autoridade administrativa que a proferiu.
É possível imaginar a recusa da condição de sócio de serviço, desde que haja prova do abuso dessa estrutura societária, mediante o artificialismo da condição atribuída ao sócio de serviço. Entretanto, essa é uma situação limite e dependente de prova formada num procedimento de auditoria fiscal, o que não tem nenhuma relação com a restrição fixada pela depois retificada decisão de consulta, cuja equivocada tese jurídica - pode até ter sido inconsciente - resultaria na desfiguração da estrutura legal da Sociedade Simples.
Antonio Airton Ferreira: Especialista em Direito Constitucional. Professor licenciado de Direito Tributário da PUC-Campinas na Faculdade de Contábeis. Sócio da FISCOSoft Editora. Ex-Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campinas. Economista. Advogado e consultor tributário.
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