A 5ª câmara Cível do TJ/MT manteve a condenação do Google por ter permitido a publicação de fotos de uma mulher nua em várias posições sexuais no site de relacionamentos Orkut. As fotos foram postadas por um usuário com perfil anônimo.
A câmara reduziu, porém, de R$ 108 mil para R$ 47 mil o valor da indenização a ser paga à vítima.
O desembargador Sebastião de Moraes Filho afirmou que o Google tem obrigação de fiscalizar o conteúdo das suas publicações e que ao não fazê-lo se torna juridicamente responsável por eventuais danos, morais ou materiais.
No entanto, o desembargador asseverou que a vítima também contribuiu para a realização do evento danoso, já que se deixou fotografar nua e em atividade sexual. "Não se pode ignorar que uma pessoa que se deixa fotografar naquelas situações, também, pela negligência em relação a sua própria imagem, contribuiu para o evento e, desta forma, patente está a figura da culpa concorrente", salientou.
Comprovada a existência da culpa concorrente, o desembargador revisor considerou que o grau de culpabilidade de ambos os contendores são iguais e, desta forma, optou por reduzir de R$ 60 mil para R$ 30 mil o valor da indenização por danos morais.
Quanto aos lucros cessantes, o revisor avaliou que o cálculo de R$ 48 mil estava incorreto, pois desconsiderou descontos, entre eles o previdenciário. Sendo assim, reduziu o valor para R$ 34 mil, que dividido entre as partes em virtude da culpa concorrente ficou R$ 17 mil. Foi assim que se chegou ao valor de R$ 47 mil.
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Processo : 62181/2011
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APELAÇÃO Nº 62181/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE PEDRA PRETA
APELANTE: GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA.
APELADA: A.P.M.P.
Número do Protocolo: 62181/2011
Data de Julgamento: 18-01-2012EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – DIVULGAÇÃO DE FOTOS ÍNTIMAS PELA MÍDIA/INTERNET – CULPA CONCORRENTE – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM REDUZIDO PROPORCIONALMENTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
Aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo.
Concorrendo a culpa da vítima com a do agente causador do dano, a sua responsabilidade é mitigada, segundo o critério estabelecido no art. 945 do Código Civil, ou seja, a indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade da culpa da vítima em confronto com a do autor do dano. Assim, a culpa da vitima quando contribui para a eclosão do evento, sem ser a sua causa exclusiva, influi na indenização, ensejando a repartição proporcional dos prejuízos sofridos.
RELATÓRIO
EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS
Egrégia Câmara:
Trata-se de Apelação Cível interposta por Google do Brasil Internet Ltda., em razão do inconformismo com a sentença de fls. 169/184, proferida pelo Juízo Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT, em “Ação de indenização por danos morais e lucros cessantes”, que lhe foi movida por A.P.M.P., onde o Juízo a quo julgou parcialmente procedente a demanda, condenando o Apelante a indenizar a Apelada na quantia de R$60.000,00 (sessenta mil reais) a título de danos morais, R$48.000,00 (quarenta e oito mil reais) a título de lucros cessantes, totalizando a quantia de R$108.000,00 (cento e oito mil reais), devidamente atualizados conforme o disposto pelo artigo 406 do Código Civil, bem como em custas e honorários de sucumbência no equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Em sua Apelação de fls. 190/258, o Apelante tece esclarecimentos acerca da funcionalidade e limitações técnicas / jurídicas do site Orkut, destacando que há formas de denúncias de abusos e ser impossível o controle do conteúdo inserido pelos usuários.
Aduz que é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor na presente demanda, sendo, portanto, o caso de responsabilidade subjetiva.Argui a inexistência de nexo causal entre a sua atitude e o dano ocorrido com a Apelada, pois o fato se deu por ato de terceiro e culpa exclusiva da vítima.
Alega a inocorrência de danos morais e lucros cessantes, defendendo ainda, que estes foram concedidos em excesso na condenação inicial.
Requer, desta forma, que seja dado provimento à sua apelação, com o fito de reformar a sentença objurgada, para julgar improcedente a ação originária e, caso seja mantido o entendimento, que a verba indenizatória seja reduzida, invertendo-se o ônus de sucumbência.
A Apelada, em sede de contrarrazões recursais, fls. 381/407, refuta in totum as alegações do Apelante e pugna pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
De acordo com o relatado, o recurso diz respeito a uma Apelação Cível interposta por Google do Brasil Internet Ltda., em razão do inconformismo com a sentença de primeiro grau, em Ação de indenização por danos morais e lucros cessantes, que lhe foi movida por A.P.M.P., onde o Juízo a quo julgou parcialmente procedente a demanda, condenando o Apelante a indenizar a Apelada à quantia total de R$108.000,00 (cento e oito mil reais), bem como em custas e honorários de sucumbência.
Inicialmente se faz necessário o esclarecimento acerca da Medida Cautelar Inominada nº 25/2007, seu trânsito em julgado e o recurso complementar do Apelante.
Pelo Juízo a quo fora proferida sentença única em uma mesma peça, dos autos da Ação de indenização por danos morais e lucros cessantes nº 114/2007 e da Medida Cautelar Inominada nº 25/2007, que segue em apenso à ação principal.
A Apelada embargou a sentença requerendo a condenação do Apelante em honorários de sucumbência também na medida cautelar e a confirmação da liminar expedida nesta.
O Juízo de primeiro grau em sentença de fls. 264/265, atendeu ao requerimento feito, condenando o Apelante, também, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa a título de honorários de sucumbência da medida cautelar, bem como confirmou a liminar expedida na mesma demanda.
Ocorre que, diferentemente do sustentado, o Apelante não recorreu desta decisão, uma vez que esta transitou em julgado, embora tenha reiterado e complementado a sua apelação às fls. 266/308. Tal reiteração não pode ser entendida como uma Apelação contra a decisão da medida cautelar, eis que totalmente carente dos pressupostos de admissibilidade recursal.
A Certidão de Trânsito em Julgado constante às fls. 668 dos autos da medida cautelar confirma que não houve qualquer tipo de recurso contra a sentença proferida às fls. 169/184 e retificada às fls. 264/265. A apelação interposta pelo Apelante diz respeito tão somente aos autos nº 114/2007.
Assim, dirimida tal pendência, passemos à análise dos fundamentos expostos pelo Apelante em sua apelação contra a decisão proferida na ação indenizatória originária.
Pois bem.Ao contrário do que afirma o Apelante, a relação entre as parte é de consumo e se aplica integralmente à demanda as regras esculpidas na Lei nº 8.078 de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, com todas as suas peculiaridades e proteção integral dada ao hipossuficiente.
Para a configuração da relação de consumo, necessário se faz demonstrar que o fornecedor / prestador de serviços aufere algum tipo de remuneração para desempenhar sua atividade. Tal remuneração não precisa ser necessariamente em espécie ou paga diretamente pelo consumidor, mas pode ocorrer através de marketing e outras formas lucrativas.
Por óbvio, tem-se que o Apelante aufere rendimentos de alguma natureza, mesmo que indireta, eis que se trata de uma grande empresa privada, com patrimônio estratosférico e grande poder no mercado mundial. Seria ingenuidade aceitar a tese de que os serviços prestados pela Apelante são gratuitos e sem fins lucrativos.
Assim, configurada a relação de consumo, a responsabilidade pela prestação de serviços aplicada na presente demanda é a prevista pelo CDC, em seu artigo 14, a chamada responsabilidade objetiva, que ocorre mesmo quando o prestador de serviços não incida em culpa, matéria esta, amplamente já discutida na doutrina e jurisprudência.
Neste sentido já se posicionou este Tribunal:
"REPARAÇÃO DE DANOS - RESPONSABILIDADE CIVIL - INTERNET - ORKUT - APLICABILIDADE DO CDC - CRIAÇÃO DE COMUNIDADE PARA DIFAMAÇÃO - MANUTENÇÃO DA COMUNIDADE - ATO ILÍCITO - SERVIÇO FALHO - DANO MORAL - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO. A relação que se estabelece entre a empresa que fornece um site de hospedagem gratuito e o usuário que usufrui desse serviço é de consumo, sendo perfeitamente aplicável o CDC, pois, apesar de não ser remunerado, a empresa recebe pagamento de terceiros, que fazem propaganda visando o usuário, portanto, estabelecendo uma relação de consumo indireta. Sendo aplicável o CDC, a empresa responde pelos danos causados, mesmo que não aja com culpa ou dolo, conforme estabelece o art.14 do referido código. Comprovado o nexo causal entre o dano causado e a má prestação do serviço, gera para a empresa o dever de indenizar pelo dano moral sofrido pela parte.” (TJ-MT, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 110.090/2010, Rel. Dr. Carlos Alberto Alves da Rocha, j. em 03-08-2001).
(grifo nosso)Prosseguindo, temos que combinando os artigos 186 e 927, do Código Civil têm-se:
"Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, comete ato ilícito, ficando obrigado a reparar o dano." (grifo nosso)
Observada a letra da lei, depreende-se que, para que se configure o dano moral, será imprescindível que haja: ato ilícito, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; ocorrência de um dano, seja ele de ordem patrimonial ou moral; nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.
Em sua peça recursal, o Apelante se esforçou de inúmeras maneiras para demonstrar a funcionalidade e as limitações técnicas / jurídicas do site Orkut, administrado por ele, destacando as formas de denúncias de abusos e a impossibilidade do controle do conteúdo inserido pelos usuários.
Ocorre que isto tudo se demonstra ineficaz junto à demanda, uma vez que a própria Apelante reconhece que colocou no mercado um produto falho, inóspito, impossível de ser regulado e administrado de forma correta e segura.
Se a Apelante, investido no papel de fornecedor de serviços, tem conhecimento da deficiência do seu produto, antes de lançá-lo ao mercado, deveria ter verificado a sua funcionalidade e segurança, fazendo as adequações necessárias para que o seu produto não propicie aos seus usuários, e à sociedade como um todo, perigos e danos, como os ocorridos in casu.
Portanto, a ilicitude do ato do Apelante está configurada na má prestação de serviços, conforme acima exposto.
A presença do nexo de causalidade entre os litigantes está patente, sendo indiscutível o liame jurídico entre os mesmos, pois, se o Apelante não tivesse possibilitado a inserção das fotos íntimas da Apelada em seu site de relacionamentos, Orkut, os danos ora alegados não teriam ocorridos.
Mesmo que a responsabilidade pela inserção de conteúdos no site administrado pelo Apelante seja dos seus usuários, esse não se exime da responsabilidade de indenizar as vítimas de danos causados em decorrência do conteúdo inserido no seu site, haja vista a disponibilização de um serviço precário. O apelante não garantiu ao usuário, e à sociedade como um todo, a segurança necessária para o bom uso de tal ferramenta.
Em razão disto, é pacífico que o Apelante responde pelos atos praticados por terceiros no site de relacionamentos Orkut, devendo indenizar os eventuais danos provocados por seu serviço falho, residindo aí o causal de causalidade entre o ato ilícito praticado pelo Apelante e o dano suportado pela Apelada.
De forma similar, vem entendendo este Tribunal:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DECRETAÇÃO DA REVELIA E SEUS EFEITOS - REJEITADA - SITE DE RELACIONAMENTOS - ORKUT - RESPONSABILIDADE DA EMPRESA HOSPEDEIRA - DEVER DE INDENIZAR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) A recorrida se torna solidariamente responsável pelos prejuízos de ordem moral causados ao recorrente na medida em que não garante ao usuário a segurança necessária, permitindo a veiculação de conteúdo extremamente ofensivo. Ao deixar de fornecer a identificação do usuário ofensor, a empresa está se compactuando com sua atitude, restando configurado o dever de indenizar." (TJ-MT, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 96.467/2009, Rel. Dra. Vandymara G. R. P. Zanolo, j. em 06-10-2010). (grifo nosso)
Quanto à existência do evento danoso, não restam dúvidas que a desastrosa criação de um perfil falso no site administrado pelo Apelante, com a inserção sem autorização, fiscalização ou censura prévia, de fotos pornográficas, tendo como protagonista a Apelada, configura notório constrangimento moral.
Certamente a Apelada, e a grande maioria das pessoas, não apreciariam ter as suas vergonhas divulgadas globalmente através da rede mundial dos computadores. Tal exposição íntima causa um dano moral presumido que carece de maiores digressões. A propósito:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - INTERNET - ORKUT - INSERÇÃO DE FOTOS DA AGRAVADA EM MOMENTOS ÍNTIMOS - CONTEÚDO AGRESSIVO À DIGNIDADE DA PESSOA - RETIRADA - NOVAS INSERÇÕES - CONTROLE - LIMITAÇÃO TÉCNICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ofende à dignidade da pessoa humana a inserção de fotos íntimas, sem autorização, no site de relacionamento Orkut. (...)." (TJ-MT, 3ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 51.068/2008, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. em 15-09-2008). (grifo nosso)
O fato de a Apelada residir em uma pequena cidade do interior do Estado acentua ainda mais o dano sofrido por esta, eis que é costumeiro, diria até mesmo cultural, e de conhecimento geral, o interesse que fatos atípicos, como os do caso em comento, despertam na população de pequenas e pacatas cidades interioranas.Deste modo, tendo sido configurado o ato ilícito causador de dano moral, existe a obrigação de indenizar.
Dano moral é o dano causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio, é a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem com reflexo perante a sociedade.
De acordo com o professor e mestre Arruda Alvim, embora não exista uma equivalência entre a perda sofrida por dano moral e o ressarcimento, a indenização guarda o caráter de satisfação à pessoa ofendida moralmente e cuja finalidade é a atenuação das dores, da angústia que sofreu o ofendido.
A par disto, o doutrinador Yussef Said Cahali aduz:
"O dano moral é presumido e, desde que verificado o pressuposto da culpabilidade, impõe-se a reparação em favor do ofendido." (in Dano e sua indenização, p. 90). (grifo nosso)
Embora a fixação do montante correspondente à indenização pleiteada seja feita levando-se em conta critérios subjetivos do julgador, se deve ter em mente o nível financeiro do ofensor e a extensão e gravidade do dano sofrido, e mais, feita de modo razoável, isto é, nem tão grande a ponto de provocar enriquecimento sem justa causa, nem tão pequena que prejudique o bem da vida almejado, o ressarcimento.
Ao mantermos a sentença que condenou o Apelante em indenizar a Apelada por danos morais, ressalto que nos atemos com especial ênfase ao caráter punitivopedagógico atribuído ao dano moral.
Em razão do apresentado, colacionamos o seguinte aresto:
"Dano moral - Fixação – Verba que deve atender as circunstâncias do fato de modo que não importe em enriquecimento sem causa para o favorecido nem seja insignificante pela circunstância experimentada (RT 755/145)."
Irrelevante é o argumento de que, em decorrência das poses e expressões verificadas da Apelada nas fotos juntadas aos autos, esta consentiu para a confecção das malfadadas fotografias e, em razão disto, o dano não deveria ser concedido ou se assim fosse, em menor monta.
O que a Apelada faz ou deixa de fazer em sua intimidade diz respeito tão somente à ela e à sua consciência. Ao extrapolar os limites conjugais entre quatro paredes, confiando ao seu ex-noivo registros de momentos íntimos, despida de qualquer tipo de pudor ou vergonha, a Apelada o fez de forma secreta e privada. Em momento algum restou demonstrado que a Apelada divulgou seu ato sexual de outras formas. Tal divulgação se deu inicialmente através do site pertencente à Apelante.
Assim, caberia ao Google fiscalizar tudo que se insere em seus sites, como o Orkut, e filtrar previamente o conteúdo disponibilizado pelos usuários, principalmente o sexual, como o de fls. 22/31.
Ocorre que tal cautela não faz parte da política do Apelante e, por óbvio, não ocorreu na presente demanda, não sendo motivo para a atenuação do valor indenizatório devido à Apelada Sendo assim, por entender que o valor de R$60.000,00 (sessenta mil reais) que o Apelante fora condenado a pagar à Apelada está de acordo com os critérios acima expostos, considero justo e razoável o valor atribuído pelo Juízo a quo a título de danos morais.
Quanto aos lucros cessantes concedidos, verifico que foi acertada a decisão de primeiro grau.
Para que se conceda indenização por lucros cessantes, deve ocorrer a demonstração, através de prova cabal, de que em virtude da atividade ilícita do ofensor, o ofendido deixou de receber determinado rendimento, acarretando prejuízos financeiros.
A jurisprudência já é tranquila em relação ao exposto:
"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS, DANOS E LUCROS CESSANTES - INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAL - DÚVIDA -BENEFÍCIO DO CONTRATADO - FALTA DE PROVA DA INDENIZAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. (...) Para se determinar a indenização de perdas, danos e lucros cessantes, indispensável haja prova cabal e não mera expectativa de direito ou suposições de lucros futuros. (...)" (TJ-MT, 2ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 71.497/2006, Rel. Dr. Walter Pereira de Souza, j. em 31-01-2007). (grifo nosso)
Na presente demanda o nexo causal já restou demonstrado, bem como a atividade ilícita do Apelante, portanto, cumpre neste momento tão somente a análise do prejuízo material e dos supostos lucros que foram deixados de serem auferidos pela Apelada.
O documento de fls. 32 demonstra que a Apelada havia sido contratada junto à Prefeitura Municipal de Pedra Preta no dia 11-01-2007. Logo após a sua contratação, em 17-01-2007, houve a publicação das suas fotos em posições desavergonhadas no site de relacionamentos administrado pelo Apelante, fls. 22/31. Em 18-01-2007, a Apelada fora exonerada do seu cargo em comissão, conforme demonstra o documento de fls. 33.
Assim, indícios fortíssimos demonstram que a Apelada realmente fora exonerada em função da fatídica divulgação das suas fotos nuas em posições sexuais lascivas, ainda mais por se tratar de uma cidade pequena, onde qualquer fato atípico é motivo para curiosidade e conversas desmedidas e preconceituosas. Há de se acreditar e entender o fato de que é possível um Prefeito Municipal, de uma pacata cidade do interior, exonerar a sua secretária de gabinete, em razão da publicação de fotos desinibidas e impudicas da servidora.
Para a quantificação da indenização, também está correta a matemática realizada pelo Juízo a quo, uma vez que presume-se que a Apelada permaneceria em seu cargo até o final do mandato do prefeito que a contratou, que findaria em exatos dois anos.
Como o salário percebido pela Apelante era de R$2.000,00 (dois mil reais), conforme comprovam os documentos de fls. 34/35, multiplicando-se esta quantia por quarenta e oito meses, esta faz jus ao recebimento da quantia concedida originariamente, qual seja R$48.000,00 (quarenta e oito mil reais).
Apenas a título ilustrativo, uma vez que tal questionamento não fora matéria do recurso do Apelante, consigno que não há a necessidade de se descontar qualquer tipo de valor da indenização devida à Apelada como lucro cessante.
Muito embora sobre verbas salariais incidam descontos legais, tais como imposto de renda e previdência social, estes não devem ser diminuídos do montante total.
Explico.
Com relação ao imposto de renda, nada deve ser deduzido do montante, uma vez que estão sujeitos a este imposto, os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial, cuja retenção é efetuada pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento no momento em que, por qualquer forma, se tornem disponíveis para o beneficiário. Desse modo, o abatimento do valor referente ao IR, não obstará o fato gerador do imposto junto a Receita Federal, eis que a empresa ré novamente irá realizar o desconto, ocasionando, por conseguinte, o odioso bis in idem.
Quanto às deduções previdenciárias, estas também não devem ser retiradas da indenização, pois mesmo não sendo percebidas em espécie pela Apelada quando da sua contratação, em um momento futuro e oportuno tais verbas seriam usufruídas pela beneficiária. Houve prejuízo em relação ao recolhimento previdenciário da Apelada e esta deve ser ressarcida, qual seja, através de uma indenização por lucros cessantes, que é a forma pretendida.
Diante do exposto, configurado a ocorrência do ato ilícito por parte do Apelante, os danos morais sofridos e lucros cessantes suportados pela Apelada e o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e os danos relatados, correta está a sentença de primeiro grau, não merecendo qualquer tipo de reforma.
Desta forma, CONHEÇO do recurso de Apelação Cível interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
VOTO
EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (REVISOR)
Egrégia Câmara:Com todas as vênias possíveis em relação a esta questão posta sob o crivo recursal a respeito de eventuais posicionamentos contrários, tenho a anotar que a questão deve ser tratada da seguinte maneira.
Os fatos – Os fatos são incontroversos, dispensando considerações outras. Realmente, houve publicação de fotos desnudas em atividade sexual com seu companheiro, anotando da inicial se tratar de seu noivo e que posteriormente houve quebra do noivado, da apelada na INTERNET, é questão que fere o direito de privacidade estabelecida na Constituição Federal, como estabelecido no inciso V do artigo 5º e, por consequência, sujeita a compensação financeira, consolidada a lesão moral da apelada dentro do estabelecido no inciso X da citada norma constitucional e corroborada, ainda, pelo Código Civil Brasileiro, artigos 186 e 927.
Como anotado, a CARTA MÁGNA assegurou a dignidade da pessoa humana como principio fundamental de modo que, para o caso concreto em apreciação, deve ser resguardada a imagem e a honra do autor considerando que a liberdade de comunicação foi exercida de forma atentatória a estes direitos fundamentais e, em especial, violação da privacidade da apelada, dispensando alongamento no assunto.
Tem-se que a reparação ou o ressarcimento do dano moral é pacífico na doutrina e na jurisprudência, mormente após o advento da Constituição Federal de 5.10.88 (art. 5º, incisos V e X), estando hoje sumulada sob o nº 37, pelo STJ.
Ao seu tempo, Pontes de Miranda antevia a possibilidade de indenização do dano moral, reconhecida pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X: "sempre que há dano, isto é, desvantagem, no corpo, na psique, na vida, na saúde, no crédito, no bem estar, ou no patrimônio, nasce o direito à indenização". (Miranda, Pontes, Tratado de Direito Privado).
Como observa Aguiar Dias:
"a reparação do dano moral é hoje admitida em quase todos os países civilizados. Há seu favor e com o prestígio de sua autoridade pronunciaram-se os irmãos Mazeaud, afirmando que não é possível, em sociedade avançada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano patrimonial e deixar sem reparação o dano moral." (cfr. Aguiar Dias, 'A Reparação Civil', tomo II, pág. 737).
Caio Mário, apagando do ressarcimento do dano moral a influência da indenização, na acepção tradicional, entende que há de preponderar "um jogo duplo de noções: a - de um lado, a idéia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia (...); b - de outro lado, proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é o pretium doloris, porém uma ensancha de reparação da afronta..." (aut cit., "Instituições de Direito Civil", vol II, Forense, 7ª ed., p. 235).
E acrescenta:
"(...) na ausência de um padrão ou de uma contraprestação que dê o correspectivo da mágoa, o que prevalece é o critério de atribuir ao juiz o arbitramento da indenização..." (Caio Mário, ob. cit., p. 316).
O Código Civil Brasileiro define a questão.
"Artigo 927 – Aquele que, por ato ilícito (artigo 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor, implicar, por sua natureza, risco para direitos de outrem." (grifei).A responsabilidade é objetiva sem necessidade de perquirir que se trate ou não de relação de consumo e aplicação das regras estabelecidas no CDC.
A teoria do risco criado é por Caio Mário da Silva Pereira, assim sintetizada: "aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo."
Não restam duvidas, segundo penso, que a atividade desenvolvida pela GOOGLE disponibilizando a terceiros a utilização dos seus serviços não controlando é atividade de risco para pratica de atos ilícitos a terceiros e por terceiros e, de conseqüência, embora haja divergência sobre a aplicação ou não do CDC na espécie, o CC de 2002, termos do dispositivo legal textualmente citado acima, alberga a seu desfavor a responsabilidade objetiva, riscos da atividade, dispensando considerar outros aspectos. Assim, temos que a apelante GOOGLE detentor de ferramentas para exclusão das publicações também detém a obrigação de fiscalizar e se não o faz, égide da teoria do risco (parágrafo único, artigo 927 do CC de 2002), se torna juridicamente responsável por eventuais danos, materiais ou morais, decorrentes da malversação de suas ferramentas, na medida em que não fez restrição a pratica verificada, ou seja, a criação de perfis por usuários identificados ou anônimos, como se trata da questão em apreciação.
Verifica-se, in casu, que a GOOGLE presta serviços de direcionamentos de links de paginas criados, administrados e mantidos por terceiros.
Trata-se ao anotar a responsabilidade da apelante GOOGLE pelo fato de que a conseqüência de uma obrigação indeclinável à mesma, conquanto que embora de uma complicada situação, mas perfeitamente previsível, manter fiscalização adequada e eficaz para que sejam evitadas informações ofensivas ao direito da parte autora que, sem duvida alguma se trata de fato incontroverso e provado, tisnaram sua honra em face da exibição daquelas fotos que foram tiradas dentro das quatro paredes entre pessoas intimamente ligadas cabendo a ré, se entender necessário e se conseguir descobrir quem fez aquela mazela anônima com a criação de um sitio irregular, a competente ação de regresso.
Na espécie, assim já posicionou a doutrina, em se tratando de DIREITO DIGITAL.
"Para o Direito Digital, a teoria do risco tem maior aplicabilidade, uma vez nascida na era da industrialização, vem resolver os problemas de reparação do dano onde à culpa não é elemento indispensável, ou seja, onde há responsabilidade mesmo que sem culpa em determinadas situações, em virtude do principio do equilíbrio de interesses e genérica equidade. Considerando apenas a Internet, que é mídia e veículo de comunicação, seu potencial de danos indiretos e muito maior do que de danos diretos, e a possibilidade de causar prejuízo a outrem, mesmo que sem culpa é real. Por isso, a teoria do risco atende as questões virtuais e a soluciona de modo mais adequado devendo estar muito bem associada à determinação legal de que é ônus da prova em cada caso." (PATRICIA PECK PINHEIRO, Direito Digital, Editora Saraiva, 4ª. Edição, página 400). (g.n.)
Posta esta questão, não há como alforriar a apelante de sua obrigação da composição dos prejuízos materiais e morais em favor da apelada, passando a anotar em relação às verbas deferidas e suas rubricas.
Mas, por outro aspecto, não se pode ignorar alguns aspectos interessantes, relevantes e pertinentes em relação à responsabilidade única da apelante, malgrado estar configurado na espécie a responsabilidade civil objetiva.
Para o caso em comento, não se pode negar que a vitima também contribuiu para a realização do evento danoso ao deixar, sem mais delongas e sem nenhuma valoração com seu próprio corpo, assumindo também responsabilidade por eventual pratica do acontecido (situação que não pode ser ignorada) que fosse fotografada desnuda e em atividade sexual e, de rigor, para o caso em comento, aplica-se o disposto no Código Civil Brasileiro. E, para o caso em comento, não se pode ignorar que uma pessoa que se deixa fotografar naquelas situações, também, pela negligência em relação a sua própria imagem, constitucionalmente reconhecida, contribuiu para o evento e, desta forma, patente está à figura da CULPA CONCORRENTE.
Assim estabelece o artigo 945 do Código Civil Brasileiro:
"Artigo 945 - Se a vitima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano." (g.n.)
Extrai-se da doutrina.
"O comando substantiva civil supracitada pressupõe que o autor do dano é o agente que deu causa ao evento danoso, a quem se imputa pela indenização. A concorrência de culpa (dele e da vitima) na relação entre causa e dano e o evento danoso pode apresentar duas vertentes: a) – houve efetiva participação da vitima na causação do episódio que justifica o pedido de indenização, o que autoriza o abatimento proporcional da indenização devida pelo autor do dano a vitima; b) a culpa do indigitado causador do dano é pequena ou irrelevante proporção, tendo sido a própria vitima causadora do evento que lhe acarretou os danos." (CC, Negrão, 2ª Edição Revista e Ampliada, pagina 497, comentários ao artigo 945).
No caso em comento, baixando os fatos a realidade e a situação recíproca dos protagonistas do embate judicial posto em grau recursal, tem a perquirir o seguinte aspecto fático.
Houve participação da autora e vitima?
Se positivo, qual o grau de intensidade de sua participação?
Claramente demonstrado nos autos, situação incontroversa. Se a mesma não fosse negligente e não se deixasse fotografar desnuda e em situação de pratica de ato sexual não haveria elementos para que as fotos fossem publicadas e, por conseqüência, sua execração publica e, desta forma, concorreu também para que a apelante praticasse o ilícito, isto é, a publicação indevida e que feito a tisnar sua honra. Esta negligência se acentua quando dos autos a própria autora, na elaboração da petição inicial, anota que a máquina fotográfica era de propriedade do seu noivo.
Ora, se consentiu que as fotos digitais fossem retiradas na maquina de propriedade do noivo e estas fotos não fossem deletadas levando estas fotos, flagrante é também a responsabilidade da autora e, por consequência, manifesto se apresenta a concorrência de culpas.
Em se verificando que ambas as partes – vitima e agente – agiram de maneira culposa, colaborando para a ocorrência do fato danoso, mister se faz que cada um assuma seu grau de responsabilidade na questão, dividindo-se a responsabilidade pela reparação dos danos. Se os danos são sofridos apenas por uma das partes, o prejuízo deverá ser rateado entre ambas, vez que as mesmas efetivamente contribuíram para o evento.
Essa distribuição equânime do dever de indenizar deve ser observada diante do fato in concreto haja vista que os danos nem sempre são proporcionais entre as partes, nem tampouco proporcionais em razão do grau de culpa de cada um.
Registre-se:
"A melhor doutrina é a que propõe a partilha dos prejuízos: em partes iguais, se forem iguais as culpas ou não for possível provar o grau de culpabilidade de cada um dos co-autores; em partes proporcionais aos graus das culpas, quando estas forem desiguais. Note-se que a gravidade da culpa deve ser apreciada objetivamente, isto é, segundo o grau de causalidade do acto de cada um. Tem se objectado contra esta solução que''''de cada culpa podem resultar efeitos muito diversos, razão por que não se deve atender à diversa gravidade das culpas''''; mas, é evidente que a reparação não pode ser dividida com justiça sem
se ponderar essa diversividade." (RODRIGUES. Silvio. Direito civil de acordo com o novo código civil: São Paulo: Saraiva. v. 4, 2002. 19. ed. atual. p. 167).Não destoa o entendimento de Rui Stoco:
"O evento danoso pode resultar de culpa exclusiva ou concorrente da vítima. A culpa exclusiva é causa de isenção da responsabilidade, por ausência do nexo causal. Concorrendo a culpa da vítima com a do agente causador do dano, a sua responsabilidade é mitigada, segundo o critério estabelecido no art. 945 do Código Civil, ou seja, a indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade da culpa da vítima em confronto com a do autor do dano. Assim, a culpa da vitima quando contribui para a eclosão do evento, sem ser a sua causa exclusiva, influi na indenização, ensejando a repartição proporcional dos prejuízos sofridos." (Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª edição, p.1495/1496).
A propósito.
"Se a vitima não age com a cautela necessária para atravessar a rua em local apropriado vindo a ser atropelada, justificável a redução proporcional do valor indenizatório, em razão da culpa concorrente." (RT 609/12).
"INDENIZAÇÃO - ATROPELAMENTO - FALECIMENTO DA VÍTIMA - AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO COM INSTRUÇÃO DO FEITO - AGRAVO RETIDO - ABSOLVIÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – CULPA CONCORRENTE - DEVER DE INDENIZAR - (...)
Comprovado o dano, o nexo e a culpa presentes os elementos essenciais para caracterização da responsabilidade de indenizar. (...) Restando caracterizada a culpa concorrente, os danos morais e materiais fixados devem ser divididos pela metade, calculando-se os honorários advocatícios de acordo com o caput do artigo 21 do Código de Processo Civil. (...)." (TAMG - AP 0397487-8 - Terceira Câmara Cível - Rel. Juiz Vieira de Brito - J. 24-09-2003) – mutatis mutandis)."AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ATROPELAMENTO FATAL – CULPA CONCORRENTE RECONHECIDA - SEGURO - LIDE SECUNDÁRIA - SENTENÇA ULTRA PETITA. - (...) se a vítima contribui, com ato seu, na construção dos elementos do dano, o direito não se pode conservar alheio a essa circunstância. - Manifesta, também, a culpa da vítima, por adentrar, de forma desatenta, a pista de rolamento. - No caso de culpa concorrente, cabe reconhecer o dever de indenizar proporcionalmente. - (...)." (TAMG - AP 0400606-0 - Sexta Câmara Cível - Rel. Juíza Beatriz Pinheiro Caires - J. 21-08-2003 - Publicação: MG 13-11-03 – mutatis mutandis).
Desta forma, a verdade lógica que não está simplesmente nas coisas mais na adequação destas com a realidade, não podendo permitir que lógicas abstratas venham tripudiar sobre o bom senso, segundo penso, respeitando posicionamentos contrários, a questão deve ser vista sob a égide de concorrência de culpa entre a vitima e seu ofensor.
Positivada a responsabilidade concorrente das partes litigantes, passa-se a verificação que, em relação aos valores arbitrados pelo magistrado de piso.
Cabe ao prudente arbítrio do julgador, portanto, estipular eqüitativamente o montante devido, mediante a análise das circunstâncias do caso concreto e segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Isso porque a finalidade da indenização, no caso, é justamente a de compensar o ofendido pelo constrangimento indevido que lhe foi imposto e, por outro lado, desestimular o apelante, no futuro, praticar atos semelhantes. Além disso, a indenização não pode ser a tal ponto de gerar enriquecimento ilícito da parte lesada e nem pode ser ínfima, de forma a não compensar os prejuízos causados pela ofensa.
Nesse sentido o acórdão do Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
"O dano moral não é estimável por critérios de dinheiro. Sua indenização é esteio para a oferta de conforto do ofendido, que não tem a honra paga, mas sim uma reparabilidade ao seu desalento." (LEX TJSP-142/104).
Assim, comprovada a existência de culpa concorrente, nos termos da fundamentação acima, segundo penso, o grau de culpabilidade de ambos os contendores são iguais e, desta forma, atendo aos predicados da forma para o arbitramento dos danos morais como, de resto, já tratado linhas acima, em relação aos danos morais, reduzo-o ao patamar de R$30.000,00 (trinta mil reais).
Anoto, para redução ao patamar acima que, em analisando os autos, o arbitramento em R$60.000,00 (sessenta mil reais) a titulo de danos morais em caso de responsabilidade exclusiva da apelante, segundo penso, estava dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tomando por base as possibilidades do ofensor, da necessidade da vítima, da intensidade e do sofrimento, da natureza e repercussão e, em este valor, houve concordância da ofendida que não exerceu qualquer direito ao recurso previsto a espécie.
Assim posta à situação, em reduzir no patamar acima (R$30.000,00) é em razão de que em relação ao valor total (R$60.000,00), em face de inexistência de qualquer recurso por parte da autora e vitima, entende-se que a mesma entendeu como correto este valor e, sobretudo porque, em relação a ela, ante ausência de recurso, este valor se apresenta de todo imutável, não podendo ser majorado, traduzindo a figura da coisa julgada material, ficando aqui o registro.
Deve ser registrada, ainda esta situação seja um tanto difícil para o julgador, mas encarando até certa dose de subjetivismo, sopesando os fatos nos seus múltiplos e variados aspectos que, ante ausência de possibilidade aritmética de definição da responsabilidade concorrente para os participantes do evento, a boa técnica doutrinária e jurisprudencial, indica que, nesta situação, a divisão deve ser igual, ou seja, 50% para cada articipe daquele evento.
Quanto ao efeito da constatação da culpa concorrente, em relação à fixação da indenização, ensina Aguiar Dias:
"Quando fique precisamente apurada essa proporção em que as respectivas culpas intervieram no evento danoso, é fácil, na liquidação, atribuir a cada um os ônus que decorrem da sua responsabilidade. Muitos casos há, porém, em que a proporção não fica estabelecida, embora se reconheça que houve culpa de ambas as partes. Se o problema não é outro que precisar o grau de culpa, não há senão repartir os prejuízos." (Da Responsabilidade Civil, vol. II, 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 694-695).
DANOS MATERIAIS – Em relação aos danos materiais, anotando-se que o magistrado de primeiro grau de jurisdição anotou o valor de R$48.000,00 (quarenta e oito mil reais) em relação à previsível contratação da mesma pela Prefeitura Municipal de Pedra Preta até o final da administração do prefeito que exercia seu mandato naquela época, creio que está a merecer um ligeiro decote.
É que, este valor é bruto e todos sabem que sobre tal valor pesa o desconto da previdência social e também o imposto de rendas devido ao fisco federal, despesas com transporte, etc., sendo certo que, em verdade, o dano material deve ser medido pelo valor liquido que receberia a apelada.
Relativamente aos lucros cessantes, anoto que, a teor do artigo 1.059 do Código Civil, estes correspondem ao que, efetivamente, deixou o lesado de lucrar, ante a violação do dever de não lesar pelo causador do dano, ensinando, a propósito, Carlos Roberto Gonçalves que "indenizar significa reparar o dano causado à vítima integralmente" e que "os danos em toda a sua extensão há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante." (Da Responsabilidade Civil, pág. 378).
Para o caso em comento, anotando-se a necessidade palmar de consignar em favor da autora tão somente o valor liquido que receberia e o fato de que não necessita de cálculo aritmético para o caso, anotando-se que a própria lei anota como o que razoavelmente deixou de ganhar, se não fosse admitida a culpa concorrente (como o tratado quando da apreciação em relação aos danos morais sendo dispensável repetir os mesmos argumentos) segundo vejo esta situação, os danos materiais eriçados a titulo de LUCROS CESSANTES devera ser tão somente R$34.000,00 (trinta e quatro mil). Entretanto, comprovada a culpa concorrente, decotando 50% deste valor, impõe-se minorar a condenação tão somente para R$17.000,00 (dezessete mil reais).
Diga-se que, para se chegar ao valor acima em relação aos danos materiais a titulo de lucros cessantes em que não se precisa de cálculo aritmético entendendo razoável o que deixou de auferir, por analogia, cita-se o disposto no parágrafo único, artigo 953 do Código Civil, assim atribuído: "Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstancias do caso".
Com estas considerações, conheço do recurso, dou-lhe provimento parcial para, em conseqüência, reconhecer a existência da CONCORRENCIA DE CULPAS para, de resto, reduzir os danos morais ao patamar de R$30.000,00 (trinta mil reais) e os danos materiais (lucros cessantes) em R$17.000,00 (dezessete mil reais) mantendo, no mais, a sentença de piso.
É como voto.
VOTO
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (VOGAL)
Egrégia Câmara:
Acompanho o voto do Revisor.ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. DIRCEU DOS SANTOS (Relator), DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (Revisor) e DES. MARCOS MACHADO (Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: POR MAIORIA E NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO.
Usou da palavra a Senhora Doutora LUDMILA DE MOURA BOURET.
Cuiabá, 18 de janeiro de 2012.
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DESEMBARGADOR SEBASTIÃO DE MORAES FILHO - PRESIDENTE DA
QUINTA CÂMARA CÍVEL E REDATIR DESIGNADO