A 1ª seção do STJ decidiu que a inclusão de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS é legal em casos em que a base do imposto estadual é o valor da operação. O entendimento firmado mantém jurisprudência do Tribunal no tema.
Os ministros fixaram a seguinte tese:
"A inclusão de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico."
Relator dos casos, o ministro Paulo Sérgio Domingues rejeitou a ideia de aplicar ao tema a mesma solução adotada pelo STF na "tese do século", que retirou o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Segundo ele, não há previsão legal que permita a exclusão das contribuições sociais da base de cálculo do ICMS, conforme determina o artigo 150 da Constituição.
"Não é possível imaginar que o legislador se esqueceu de alterar a legislação sobre ICMS para excluir o PIS e a Cofins de sua base de cálculo. Se quisesse tê-lo feito, ele o teria", afirmou o relator em voto.
O ministro destacou que o Judiciário não pode avançar para alterar o que o legislador não modificou.
Segurança jurídica e legalidade
O ministro ressaltou ainda que o argumento dos contribuintes de que a prática não deveria ser permitida esbarra na falta de ação legislativa para atender a essa expectativa.
Ele também apontou que temas como transparência e a necessidade de uma reforma tributária são importantes, mas que o papel do tribunal é garantir segurança jurídica e seguir o princípio da legalidade.
"A reforma tributária pode acabar com a discussão? Ótimo. Mas esta Corte tem trabalhado no sentido da preservação da segurança jurídica e da legalidade estrita", afirmou.
Diferentemente do que ocorreu no julgamento do STF sobre o ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins, o colegiado do STJ optou por não modular os efeitos da decisão, o que significa que o entendimento deve ser aplicado desde já e de forma abrangente.
- Processos: REsp 2.091.202, REsp 2.091.203, REsp 2.091.204 e REsp 2.091.205
Opinião
Para a tributarista Maria Andréia dos Santos, sócia do Machado Associados Advogados e Consultores, "esse resultado, infelizmente, já era esperado e confirma uma sinalização dos Tribunais Superiores pela não aplicação do entendimento do Tema 69 em todas as teses derivadas, numa conduta que está conferindo uma interpretação extremamente restritiva a esse julgado".
"Esse entendimento não se coaduna com o princípio da legalidade estrita no direito tributário, onde é a lei que deve prever todas as hipóteses de incidência", afirmou Letícia Micchelucci, sócia do Loeser e Hadad Advogados. “O desfecho desfavorável aos contribuintes envolve diversas questões constitucionais, o que poderá motivar novos questionamentos sobre a matéria perante o STF”, avalia
O tributarista Thulio Alves, do Loeser e Hadad Advogados, ressaltou que, em relação aos Estados, a manutenção da inclusão favorece a arrecadação estadual, reforçando a base de cálculo do ICMS com as contribuições sociais. "Para os Estados, a decisão é vantajosa, pois ela amplia a base de cálculo do ICMS, o que impacta diretamente na arrecadação", disse.