A 3ª seção do STJ discute se o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao Fisco, caracteriza crime ou mero inadimplemento fiscal. O tema é um dos mais controvertidos em discussão no colegiado. Em análise está dispositivo da lei 8.137/90:
"Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...)
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos."
O entendimento será proferido no julgamento de HC impetrado pela Defensoria Pública do Estado de SC. Em agosto do ano passado, a 6ª turma acolheu a proposta de afetação à seção feita pelo relator do habeas, o ministro Rogerio Schietti.
A defesa alega que os pacientes estariam sofrendo constrangimento ilegal em decorrência de acórdão do TJ/SC que deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, a fim de afastar a sentença de absolvição sumária.
Para a Defensoria, o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao Fisco, não caracteriza crime, mas mero inadimplemento fiscal. Há precedentes no STJ a favor e contra a tese da Defensoria, mas a questão não está pacificada, pois são decisões das turmas. Exatamente por isso Schietti propôs a afetação.
Teses divergentes
O ministro Schietti denegou a ordem por entender que o crime do art. 2º, II, da lei 8.137 não pressupõe a clandestinidade, motivo pelo qual é indiferente ter havido a declaração de valores:
“A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo descontado é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo cobrado deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos incidentes sobre o consumo, de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.”
Em voto antecipado, a ministra Maria Thereza de Assis Moura concedeu a ordem, distinguindo a situação da substituição tributária e a de tributação do ICMS próprio, cobrado do consumidor e não repassado. Entendeu S. Exa. que aí se está diante de mero inadimplemento e portanto o Direito Penal não deveria ser usado como instrumento de arrecadação.
Sob a presidência do ministro Nefi Cordeio, o caso esteve na pauta da sessão desta quarta-feira, 26, para voto-vista do ministro Reynaldo Soares.
Destacando inicialmente a grande relevância da matéria, com “enorme repercussão para a economia do país”, o ministro Reynaldo lançou “novo olhar sobre a matéria” e alterou entendimento anterior que havia externado em julgamentos da turma.
Agora, o ministro Reynaldo acredita que a limitação no sentido de que o tipo penal somente se perfaz quando o valor é descontado ou cobrado de quem também é contribuinte não encontra amparo. Para o ministro, é "irrelevante" a ausência de relação jurídica entre o Fisco e o consumidor, pois o que se que se criminaliza é o fato de o contribuinte se apropriar do dinheiro relativo ao imposto devidamente recebido de terceiro, que porque descontou do substituto tributário, quer porque cobrou do consumidor, não repassando aos cofres públicos.
Segundo o ministro Reynaldo, se não houve o repasse aos cofres públicos, teve a apropriação tipificada no art. 2º da lei.
“O fato do valor do tributo ser repassado ao consumidor, haja vista sua efetiva cobrança no momento da transação comercial, impede que o seu não repasse aos órgãos públicos seja considerado mero inadimplemento de imposto próprio do contribuinte, porquanto o valor foi efetivamente descontado ou cobrado de terceiro. Assim, embora o substituto tributário desconte ou cobre o imposto do substituído, que por certo tipifica o crime em tela, tem-se que o desconto ou cobrança não se restringe a quem é contribuinte, tipificando igualmente o crime o repasse de cobrança de valor do ICMS do consumidor.”
Após o voto-vista do ministro Reynaldo, pediu vista também dos autos decano, ministro Felix Fischer.
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Processo: HC 399.109