Fazer prognósticos é uma atividade arriscada: se o presente é complexo e multifacetado, que dirá a previsão do futuro? A despeito dos riscos, o esforço tem um proveito potencial importante: permitir a preparação. Se for possível antecipar uma mudança, será possível também se preparar melhor para ela. Um primeiro prognóstico que talvez seja possível fazer acerca do Direito Constitucional pós covid-19 (ou, mais precisamente, na nova normalidade que se seguirá à crise atual) é o seguinte: talvez a produção normativa de Estados, Distrito Federal e Municípios se torne mais relevante e seja mais respeitada pelo STF.
A Constituição de 1988 atribuiu à União grande número de competências privativas político-administrativas (art. 21) e legislativas (art. 22) que são amplamente exercidas. Junte-se a isso a interpretação tradicional do STF na matéria, que tende a potencializar o alcance das competências da União e limitar o espaço dos demais entes, sobretudo em relação ao exercício das competências comuns e concorrentes (aqui incluindo a suplementar municipal) de que tratam os arts. 23, 24 e 30, I e II, também da Constituição.
Diante da calamidade em curso, porém, Estados, DF e Municípios têm atuado como importantes protagonistas na reação à pandemia e o conflito entre eles e a União se estabeleceu rapidamente e chegou ao STF. Na primeira ação apreciada pelo Plenário – a ADI 6341 –, a Corte prestigiou o exercício das competências dos entes locais, limitando os esforços da União de centralizar todas as decisões na matéria. O requerente da ADI 6341 alegava exatamente que a MP 926/20, que alterou a lei 13.979/20, seria inconstitucional por concentrar poderes demais na União no enfrentamento à pandemia e assim e violar as competências comuns e concorrentes dos Estados, DF e Municípios.
O relator, ministro Marco Aurélio, entendeu que não haveria invalidade, pois a norma registra que as medidas serão tomadas pelas "autoridades no âmbito de suas competências", mas, para fins pedagógicos, deferiu a medida cautelar para tornar explícita a competência concorrente na hipótese. O Plenário do STF confirmou a decisão liminar, mas adicionou a ela a interpretação conforme do art. 3, § 9º da lei 13.979/20, que trata da definição de serviços públicos e atividades essenciais. A maioria dos ministros entendeu necessário registrar que o Presidente da República tem competência para fazer tal definição, via decreto, resguardada, entretanto, a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição.
A decisão proferida pelo STF até o momento na ADI 6341 é apenas um indício de que o STF passará agora a interpretar as competências concorrentes e comuns de forma mais deferente à atuação dos entes locais. Afinal, trata-se de uma decisão bastante geral que ainda será testada pelos casos concretos. Além disso, a referência ao art. 198, I, esclarece muito pouco. Nada obstante, algumas outras manifestações monocráticas parecem somar indícios no mesmo sentido.
Na ADPF 672, por exemplo, o relator, ministro Alexandre de Moraes, expressamente reconheceu a competência concorrente de Estados e Distrito Federal e suplementar dos Municípios para "a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outras; independentemente de superveniência de ato federal em sentido contrário, sem prejuízo da competência geral da União para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário." Isto é: tratando de providências específicas, a decisão indica que, no caso de conflito, deverão prevalecer as deliberações de Estados, DF e Municípios na matéria, e não a da União.
Da reclamação 39871 colhe-se um outro indício. A medida atacava decisão da Justiça Federal do Estado do Amazonas que declarou a inconstitucionalidade da MP 926/20 e a validade de decreto estadual que suspendeu o transporte fluvial de passageiros em observância às recomendações da OMS e do Ministério da Saúde, tendo em conta a omissão da ANVISA em se manifestar sobre o tema relativamente ao Estado do Amazonas. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, entendeu que a decisão de fato violou a autoridade da decisão liminar proferida pelo ministro Marco Aurélio na ADPF 6341, referida acima, mas que a validade da MP 926/20 não alterava o resultado prático da decisão da Justiça Federal. Isso porque havia de fato omissão da ANVISA e o decreto estadual expressamente excepcionava de sua incidência os serviços essenciais, de modo que se entendeu que o Estado estava exercendo regularmente sua competência concorrente na matéria, nos termos do que a decisão do STF preservou. Ao final, portanto, o ministro manteve a aplicação da norma estadual.
Por fim, da ADPF 665 é possível extrair da decisão de "não decidir" de seu relator, ministro Luiz Fux, um indício na mesma linha. Embora seja sempre questionável extrair significado de um "não ato", a decisão de decidir ou não uma liminar é em si relevante. No caso, a requerente, Confederação Nacional dos Transportes – CNT, pede a declaração de invalidade, por violação às competências da União (dentre outra razões), de uma série de atos municipais e estaduais que determinaram o fechamento de fronteiras e de vias públicas e restrições aos transportes. O ministro relator determinou a oitiva prévia da PGR, da AGU, do Ministério da Saúde e da ANTT. Enquanto isso, os atos dos Estados, DF e Municípios permanecem válidos.
Não é possível saber se esse novo entendimento do STF acerca das competências concorrentes e comuns dos Estados, DF e Municípios irá extrapolar esse momento de crise para se transformar no novo padrão hermenêutico da Corte, estimulando assim a produção normativa desses entes. Se essa tendência se confirmar, estudantes de direito, advogados e departamentos jurídicos devem se preparar. Em primeiro lugar, será preciso aprofundar o conhecimento acerca das normas constitucionais que distribuem competências entre os entes e dos critérios para solucionar conflitos entre essas normas. Em segundo lugar, será preciso aprender a lidar com a realidade de uma federação menos centralizada e, por consequência, com um ambiente normativo menos uniforme nacionalmente e mais plural.
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*Ana Paula de Barcellos é professora titular de Direito Constitucional da UERJ, sócia-consultora do Barroso Fontelles, Barcellos, Mendonça & Associados, membro da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB.