Nesta quarta-feira, 11, a 1ª seção do STJ decidiu que é admissível ação rescisória para adequação de sentença transitada em julgado à modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 69 da repercussão geral, em que se definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.
A maioria do colegiado seguiu o voto do ministro Gurgel de Faria, que acompanhou a divergência do ministro Herman Benjamin, mas discordou quanto à ampliação das rescisórias para além da tese do século.
A tese fixada foi a seguinte: “Nos termos do artigo 535, parágrafo 8º do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13 de maio de 2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 STF Repercussão geral”.
Até o julgamento de hoje, todos os processos em primeira e segunda instâncias envolvendo a matéria, inclusive no STJ, estavam suspensos.
A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins foi definida com repercussão geral em 2017. Contudo, em 2021, o STF decidiu modular os efeitos da decisão para que só tivessem início na data da sessão que fixou a tese (15 de março de 2017).
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Modulação
Na época de afetação ao rito dos repetitivos, o ministro Mauro Campbell, relator dos recursos, comentou que a principal discussão jurídica dos recursos afetados é a aplicabilidade da Súmula 343 do STF às ações rescisórias propostas pela Fazenda Nacional, a fim de rescindir decisões transitadas em julgado que aplicaram o Tema 69 do Supremo sem levar em consideração a modulação de efeitos, em razão do grande intervalo entre a decisão na repercussão geral e a posterior limitação dos seus efeitos.
De acordo com o relator, nesse intervalo de mais de quatro anos em que não havia uma definição da jurisprudência sobre os marcos temporais, foram proferidas muitas decisões em desacordo com os parâmetros que viriam a ser fixados depois pelo STF na modulação de efeitos. "Nessa toada, a questão subjacente é a própria aplicação da Súmula 343/STF para o período", explicou.
Segundo Mauro Campbell, o STJ tem precedentes no sentido de aplicação da Súmula 343 do STF como um dos requisitos de cabimento de ação rescisória, que está previsto, ainda que implicitamente, no artigo 966, inciso V, do CPC, o qual exige violação manifesta de norma jurídica.
"Compete a este STJ zelar pela interpretação dada à lei Federal, notadamente ao disposto nos artigos 535, parágrafo 8º, e 966, parágrafo 5º, do CPC/15, que têm sido constantemente prequestionados pelos tribunais em casos que tais, já que são os dispositivos normalmente invocados pela Fazenda Nacional para o ajuizamento de suas rescisórias, apontando ter havido julgamento do tema em caso repetitivo ou repercussão geral, o que teria constituído a norma jurídica manifestamente violada", apontou o relator.
Voto do relator
Em sessão passada, o relator Mauro Campbell votou no sentido de que a Fazenda Nacional não pode usar da ação rescisória para desconstituir decisões que aplicaram a tese do século em sua totalidade antes da modulação dos efeitos feita pelo STF. E propôs a seguinte tese:
"1. Em havendo jurisprudência oscilante ou total ausência de precedentes ao tempo do julgamento do acórdão rescindendo, somente julgado posterior em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo STF é capaz de afastar a incidência da Súmula 343.
2. É inadmissível a rescisória para adequar julgado realizado antes de 13 de maio de 2021 à modulação de efeito estabelecida pelo Tema da repercussão geral do STF."
Divergência
Ainda naquela sessão, ao abrir divergência, o ministro Herman Benjamin manifestou entendimento de que, embora os acórdãos rescindendos sejam anteriores à modulação de efeitos, é possível a sua rescisão, conforme pleiteado pela Fazenda Nacional.
De acordo com o ministro, nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é cabível a propositura de ação rescisória para ajustar decisões proferidas antes de 13 de maio de 2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69, reconhecido pelo STF como de repercussão geral.
Em sua interpretação, a controvérsia decidida em recursos repetitivos deve limitar-se à questão da modulação da tese do século. Além disso, destacou que também diverge se o colegiado optar por aplicar a Súmula 343 do STF, conforme proposto pelo relator.
O ministro ainda ressaltou que a ação rescisória em matéria constitucional é incabível, segundo a Súmula 343 do STF, apenas quando o acórdão rescindendo, no momento de sua prolação, estiver em consonância com o entendimento do plenário da Suprema Corte ou com a jurisprudência predominante, ainda que essa tenha sido modificada posteriormente.
Eis a tese proposta:
"Nos termos do artigo 535, parágrafo 8º do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13 de maio de 2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 STF Repercussão geral."
Na ocasião, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Gurgel de Faria.
Voto-vista
Ao apresentar seu voto-vista, o ministro Gurgel de Faria declarou que, embora tenha ressalvas em relação a alguns fundamentos, acompanharia a tese estabelecida pela divergência.
De acordo com o ministro, a modulação feita pelo STF faz parte do precedente, e como a tese ainda não estava consolidada entre 2017 e 2021, as decisões analisadas não estão totalmente de acordo com os efeitos do Tema 69.
“Eu estou acompanhando a maior parte dos fundamentos. Mas não estou aderindo a ampliação da fixação da tese para abranger a exigência da Súmula 343, fora das hipóteses relativas ao Tema 69.”
O ministro Benedito Gonçalves acompanhou integralmente o ministro Herman Benjamin. Já os ministros Sérgio Kukina, Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela acompanharam o voto do ministro Gurgel de Faria.
Nesse sentido, a seção, por maioria, acompanhou a divergência inaugurada pelo ministro Herman Benjamin quanto a fixação da tese e em relação ao caso concreto. Entretanto, ficaram vencidos o ministro Herman Benjamin e Benedito Gonçalves quanto à proposta de ampliação da tese para outros temas que não o Tema 69.
- Processos: REsp 2.054.759 e REsp 2.066.696