Julgamento de ações que analisam possibilidade de empresas aproveitarem créditos do ICMS de bens destinados a uso e consumo próprios foi suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
Até o momento, no plenário virtual, o relator, ministro Dias Toffoli proferiu voto autorizando o aproveitamento do crédito. S. Exa. foi seguida pelos ministros Edson Fachin, André Mendonça e ministra Rosa Weber.
Na primeira ação, Dias Toffoli votou no sentido de manter decisão prolatada pelo TJ/SC, autorizando que a empresa aproveite o crédito relativo à entrada tributada de bens destinados ao uso e consumo do estabelecimento, relacionados à produção de mercadoria exportada.
No caso, uma empresa de fabricação de esquadrias de madeira, portas e peças para instalações industriais e comerciais, impetrou MS pelo direito líquido e certo a aproveitar créditos do ICMS.
O juízo de piso, em sentença, denegou o pedido. Em sede recursal, o TJ/SC proveu parcialmente o recurso e o Estado de Santa Catarina se insurgiu contra o acórdão, interpondo RE.
Ministro Dias Toffoli, ao proferir voto, entendeu que com a EC 42/03, a alínea "a" do art. 155, §2º, X, da CF foi alterada para estabelecer a hipótese de manutenção e aproveitamento de créditos do ICMS quando existente operação posterior de exportação de mercadorias.
S. Exa. considerou que os créditos tratados por esse dispositivo são compreendidos à luz do princípio do destino, e são tratados como "créditos financeiros", pois decorrentes da aquisição de mercadorias que não se integram àquela que sairá do estabelecimento.
Ainda, Toffoli argumentou que o direito ao crédito de ICMS é um benefício fiscal que pode ser disciplinado por lei complementar, como o fez a LC 87/96 (Lei Kandir).
Entretanto, na atual redação da legislação, promovida pela LC 171/19, o direito ao crédito de mercadorias destinadas a uso ou consumo do estabelecimento só recaem sobre mercadorias que tenham entrado no local a partir de 1º de janeiro de 2033 (art. 33, I).
Quanto a tal limitação temporal, o relator considerou que a previsão é inaplicável no caso de créditos do art. 155, §2º, X, a, da CF.
"Não tendo a Carta Federal estabelecido impedimento de cunho temporal no que diz respeito à manutenção e ao aproveitamento desses créditos, não poderia a lei infraconstitucional instituí-los", completou Toffoli.
O ministro ainda ressaltou que a manutenção dos créditos oriundos de entradas de mercadorias destinadas ao uso ou consumo pressupõe sua escrituração. Além de ser necessário estipular uma lógica para que se garanta a manutenção e o aproveitamento dos créditos, de modo que não ocorra excesso ou insuficiência deles.
Assim, S. Exa., negou provimento ao apelo e propôs a seguinte tese (Tema 633):
“O art. 155, §2º, X, a, da CF/88, na redação dada pela EC nº 42/03, garante a manutenção e o aproveitamento do crédito de ICMS decorrente da entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento, relacionada com a produção de mercadoria destinada à exportação para o exterior”.
Confira o voto do relator.
Dias Toffoli teve entendimento idêntico na segunda ação.
Consta dos autos que uma empresa de artefatos de cutelaria impetrou MS pelo direito aos créditos do ICMS. O juízo de piso denegou o pedido. Em sede recursal, o TJ/RS proveu o recurso, contra o qual o Estado do Rio Grande do Sul se insurgiu, interpondo RE.
O ministro relator propôs, em um primeiro momento, o cancelamento do Tema 619, aventado pelo relator originário da ação, ministro Luiz Fux.
Toffoli indicou que a proposta de tema de Fux tratava de "aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa", o que não se coaduna com o caso. Assim, Dias Toffoli votou no sentido de cancelar o Tema 619 e substituí-lo pelo Tema 633.
Afinal, sob fundamentos similares ao do RE 704.815, negou provimento ao apelo.
Veja o voto do relator.