Nesta quarta-feira, 25, o STF deu continuidade ao julgamento sobre constitucionalidade de norma que assegura apenas ao MP a legitimidade para ajuizar ação de improbidade.
Até o momento, há cinco votos pela inconstitucionalidade das normas e autorização de pessoas jurídicas lesionadas por atos de improbidade proporem as ações, enquanto dois votos na vertente de que a legitimidade dos entes se restringe apenas a processos de ressarcimento ao erário.
O julgamento será retomado na sessão plenária da próxima quarta-feira, 31.
Entenda
Na sessão de ontem, ministro Alexandre de Moraes, relator, reiterou sua decisão cautelar. Segundo S. Exa., a legitimidade extraordinária da atuação do MP na defesa do patrimônio público social não tem substituição daqueles que possuem legitimidade ordinária, mas sim em cooperação. Na ocasião, o ministro André Mendonça acompanhou o entendimento.
Nesta tarde, os ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso e a ministra Rosa Weber acompanharam o voto do relator.
Por outro lado, o ministro Nunes Marques divergiu do relator ao considerar ser constitucional a legitimidade exclusiva ao MP, exceto nas ações de ressarcimento ao erário. Em sua visão, "quando existir prejuízo ao erário, há subsistência de legitimidade ativa concorrente entre o MP e as pessoas jurídicas interessadas para propositura de ações de ressarcimento e para celebração de acordos de não persecução". O ministro Dias Toffoli acompanhou o entendimento.
O caso
A ANAPE - Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e a Anafe - Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais questionaram a constitucionalidade de dispositivos da lei 14.230/21, que alterou a lei de improbidade administrativa.
Um dos questionamentos é que a nova legislação, ao assegurar apenas ao MP a legitimidade para ajuizar ação de improbidade, suprimiu essa prerrogativa dos entes públicos lesados, impedindo o exercício do dever-poder da União, dos estados, do DF e dos municípios de zelar pela guarda da CF/88 e das leis e de conservar o patrimônio público.
Alegaram, ainda, afronta à autonomia da advocacia pública, tendo em vista que os entes políticos ficarão "à mercê da atuação do MP para buscar o ressarcimento do dano ao erário”.
Por fim, as entidades contestaram o prazo de um ano para que o MP dê continuidade às ações de improbidade administrativa já ajuizadas pela Fazenda Pública, sob pena de sua extinção sem resolução de mérito. Segundo elas, o dispositivo viola o parágrafo 4º do art. 3º da CF/88, na medida em que esse dispositivo disciplina o controle da probidade como um bem jurídico indisponível.
Ressarcimento ao erário
O ministro Nunes Marques destacou que a CF/88 admite a legitimação de terceiros para a propositura de ações civis, todavia, é indispensável para tal que haja previsão expressa na Constituição ou em lei ordinária, o que não ocorreu no caso. Por outro lado, segundo S. Exa, no ponto em que não permite o ajuizamento sequer a ação de ressarcimento pela entidade pública lesada, a norma em análise é desarrazoada e desproporcional.
“É fora de qualquer propósito retirar a legitimidade ativa de causa dos aludidos entes estatais para proporem ações de improbidade que visem, unicamente, ao ressarcimento do dano ao erário.”
Nesse sentido, o ministro concluiu que a competência concorrente se mostra possível nas hipóteses em que ente estatal tiver sofrido dano patrimonial e busque sua reparação. “Considero constitucional a legitimidade exclusiva ao MP, exceto nas ações de ressarcimento”, concluiu.
O ministro Dias Toffoli também divergiu em parte do relator. Em seu entendimento, estabelecer legitimidade privativa do MP para ajuizamento de processos de improbidade administrativa não afasta a legitimidade de entes públicos deflagrarem ações civis de ressarcimento ao erário.
“Quando proposta a ação pelo ente, este só pode pedir ressarcimento e não as outras consequências.”
No que diz respeito à representação do agente público, o ministro entende que a administração pública fica apenas autorizada, e não obrigada, a representá-lo em ações de improbidade por atos praticados no exercício de sua atribuição.
Meio essencial
Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Luís Roberto Barroso asseverou ser "inconstitucional lei que exclua a legitimidade das pessoas jurídicas de direito público para propor ações de improbidade administrativa, por ser esse um meio essencial para que tais entidades cumpram o dever constitucional de zelar pelo patrimônio público".
O ministro Edson Fachin e a ministra Rosa Weber também acompanharam o voto do relator.