Para Moraes e Mendonça, ação de improbidade não é exclusividade do MP

Nesta quarta-feira, 24, o STF começou a julgar constitucionalidade de norma que assegura apenas ao MP a legitimidade para ajuizar ação de improbidade. O Supremo deve decidir se referenda medida liminar deferida pelo ministro Alexandre de Moraes, relator, que estabeleceu que pessoas jurídicas interessadas também estão autorizadas a propor ação por improbidade.

Primeiro a votar nesta tarde, o relator reiterou sua decisão cautelar. Segundo S. Exa., a legitimidade extraordinária da atuação do MP na defesa do patrimônio público social não tem substituição daqueles que possuem legitimidade ordinária, mas sim em cooperação. O ministro André Mendonça acompanhou o entendimento. 

A análise foi suspensa e deve continuar na sessão plenária desta quinta-feira, 25, com o voto dos demais ministros. 

O caso

A ANAPE - Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e a Anafe - Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais questionaram a constitucionalidade de dispositivos da lei 14.230/21, que alterou a lei de improbidade administrativa.

Um dos questionamentos é que a nova legislação, ao assegurar apenas ao MP a legitimidade para ajuizar ação de improbidade, suprimiu essa prerrogativa dos entes públicos lesados, impedindo o exercício do dever-poder da União, dos estados, do DF e dos municípios de zelar pela guarda da CF/88 e das leis e de conservar o patrimônio público.

Alegaram, ainda, afronta à autonomia da advocacia pública, tendo em vista que os entes políticos ficarão "à mercê da atuação do MP para buscar o ressarcimento do dano ao erário".

Por fim, as entidades contestaram o prazo de um ano para que o MP dê continuidade às ações de improbidade administrativa já ajuizadas pela Fazenda Pública, sob pena de sua extinção sem resolução de mérito. Segundo elas, o dispositivo viola o parágrafo 4º do art. 3º da CF/88, na medida em que esse dispositivo disciplina o controle da probidade como um bem jurídico indisponível.

Sustentações orais

Representando a ANAPE, o presidente da associação, Vicente Braga, pontuou que a lei de improbidade administrativa de 1992 garantiu aos entes federados e ao MP, como colegitimados, a ajuizarem ação por improbidade. Segundo ele, retirar tais direitos configura afronta a CF/88, bem como retrocesso social.

"É competência comum dos entes federados, em sua totalidade, assegurarem a preservação do erário público", afirmou Braga. 

O advogado Gustavo Binenbojm, representante da Anafe, destacou que faz parte das funções dos entes públicos atuarem na proteção do patrimônio público. Segundo ele, "prever o MP como legitimado único é criar um sistema capenga, em que a administração pública poderá apurar, terá deveres constitucionais e legais de verificar atos de improbidade, mas ficará à mercê das decisões unipessoais do promotor da comarca".

Da tribuna, a PGR defendeu que não é permitido ao legislador restringir a legitimação ordinária da pessoa jurídica lesada, pois essa decorre da CF/88. No entendimento de Augusto Aras, "quanto maior o número de agentes em defesa do patrimônio público, maior a possibilidade de torná-la mais eficiente".

Inconstitucionalidade

O ministro Alexandre de Moraes, relator, asseverou que, no caso, a legitimidade extraordinária da atuação do MP na defesa do patrimônio público social não tem substituição daqueles que possuem legitimidade ordinária, mas sim em cooperação. 

De acordo com o S. Exa., a legitimidade exclusiva do MP foi proposta para evitar ações temerárias, todavia, "não se pode permitir que isso seja um obstáculo ao acesso à Justiça".

"A lei não pode suprimir todos os órgãos, inclusive aqueles legitimados ordinariamente pela Constituição, estabelecendo uma inexistente privatividade do MP para propositura de ação de improbidade."

Nesse sentido, ponderou que retirar da Fazenda Pública e da Advocacia Pública a possibilidade de ingressar com ações em proteção ao patrimônio público é medida que fere a Constituição e inúmeros preceitos.

No que diz respeito a celebração de acordo de não persecução civil, o ministro votou para reestabelecer a legitimidade concorrente entre o MP e as pessoas jurídicas interessadas. 

Ele também votou pela inconstitucionalidade do artigo que impõe à Advocacia Pública a defesa do agente público que tenha incorrido em improbidade administrativa com base em parecer emitido pelo órgão público. Na avaliação do ministro, um parecer dado durante um procedimento não vincula o administrador.

Por fim, o relator julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados. 

Segundo a votar, o ministro André Mendonça acompanhou na íntegra o entendimento do relator. Em seu entendimento, "retirar-se por lei o direito do legitimado ordinário de propor ação correspondente a qual a Constituição o incumbiu do dever de zelar, retiraria e ofenderia o acesso à Justiça".

Asseverou, ainda, que o legislador ao monopolizar atribuição em um único órgão, aumentou, automaticamente, o risco de incremento da corrupção e de não prevenção da improbidade. "O monopólio produz improdutividade, ineficiência e incrementa a corrupção", concluiu. 

• Processo: ADIns 7.042 e 7.043