A maioria acompanhou voto do relator, ministro Edson Fachin, no sentido de que "é constitucional a redução do produto da arrecadação que lastreia o fundo de participação dos municípios e respectivas cotas devidas às municipalidades, em razão da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos aos impostos de renda e sobre produtos industrializados por parte da União".
Votaram com o relator os ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cármen Lúcia. Divergiram os ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, que deram provimento ao recurso.
A tese será discutida na sessão da próxima quarta-feira, 23.
Municípios
O recurso foi interposto pelo município de Itabi/SE contra decisão que lhe negou o direito de receber valores que não teriam sido recolhidos em virtude de incentivos fiscais concedidos pelo governo no recolhimento do IR e do IPI.
De acordo com a decisão questionada, "ao dispor sobre a repartição das receitas do IR e do IPI, o artigo 159, inciso I, da Constituição Federal, refere-se expressamente ao 'produto da arrecadação', sendo ilegítima a pretensão do recebimento de valores que, em face de incentivos fiscais, não foram recolhidos".
O município argumentou que, ao conceder favores fiscais, a União deve preservar a parcela dos municípios. Assim, a concessão desses benefícios não poderia incidir na parcela de impostos destinados ao FPM.
Produto da arrecadação
O ministro Edson Fachin iniciou seu voto explicando que a questão se cingia a delimitar o conteúdo jurídico da expressão "produto da arrecadação" contida no art. 159, inciso I, da CF, "para saber se as renúncias de tributos de competência da União interferem na composição do fundo".
Fachin ressaltou que os munícipios têm ganhado autonomia e um peso significativo no que toca à distribuição de parcelas públicas, "em que pese as desigualdades sociais e regionais em as promessas civilizatórias não cumpridas em maior ou menor escala pelo Estado Brasileiro".
Apesar disso, considerou que "não se haure da autonomia financeira dos municípios direitos subjetivos de índole constitucional, com aptidão para infirmar o exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais".
Com relação à expressão "produto da arrecadação", o ministro ponderou que este "abrange a arrecadação tributária bruta". Por isso, "não há como se incluir na base de cálculo do fundo de participação dos municípios os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação segundo vigente sistema tributário".
"A desoneração tributária regularmente concedida impossibilita a própria previsão da receita pública. Logo, torna-se incabível a meu modo de ver interpretar a expressão 'produto da arrecadação' de modo que não se deduzam essas renúncias fiscais."
Assim, Fachin concluiu que acolher a pretensão do município de Itabi "significaria infirmar o modelo de repartição das receitas tributárias".
No mesmo sentido, votou o ministro Barroso. "Os municípios e os Estados só têm direito a um percentual daquilo que foi arrecadado, portanto, se não houve arrecadação, eu acho que, logicamente, não há o direito à participação."
O ministro Teori também seguiu o relator, ressaltando que as desonerações fiscais são atribuídas também para promover um desenvolvimento econômico. Por isso, seria "simplista o argumento de que os incentivos fiscais produzam necessariamente uma redução das receitas dos municípios".
Completando o raciocínio, o ministro Gilmar afirmou que a política de incentivos não leva necessariamente a um esvaziamento completo do sistema. "A ideia é de alguma forma fazer desenvolvimento regional, animar alguns setores da economia por meio da isenção."
Em seu voto com a maioria, o ministro Marco Aurélio reafirmou que o recolhimento das cotas dos Estados e Municípios deve ser feito a partir do que foi realmente arrecadado, "sob pena de haver dupla diminuição do tributo". "A não se concluir dessa forma, de duas uma: ou a União deixará de implementar incentivos ou terá que pedir licença para fazê-los aos Estados e municípios."
Direito consagrado
O ministro Luiz Fux inaugurou a divergência, sob entendimento de que a participação "um direito consagrado aos municípios que não pode ser subtraído sobre o argumento da desoneração".
Fux afirmou que, embora reconheça a competência da União para instituir isenções, essas desonerações não devem impactar nos municípios. "As desonerações devem ser suportadas por quem desonera."
O mesmo entendimento foi defendido pelo ministro Dias Toffoli. Em seu voto, ele ressaltou que há um abuso na concessão de desonerações, sendo que nos últimos cinco anos foram R$ 580 bilhões. "Esse poder de dar isenção parece que foi um poder destrutivo para toda a federação brasileira."
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Processo relacionado: RE 705.423