Foi suspenso, no plenário do STF, nesta quarta-feira, 3, o julgamento da ADIn 2588 e dos RExts 611586 e 541090, nos quais a Corte analisa regra que trata da incidência do IR e da CSLL sobre os resultados de empresas controladas ou coligadas no exterior.
A questão em análise pelo plenário é a constitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35/01, e do artigo 43, parágrafo 2º, do CTN. As normas incluem na base de cálculo do IR e da CSLL os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, considerando os valores disponibilizados na data do balanço em que forem apurados. Os contribuintes alegam, em síntese, que a incidência deveria ocorrer apenas no momento em que há a efetiva distribuição dos resultados. Caberá ao Supremo decidir o momento da tributação.
Na ADin, a CNI afirma que os artigos hostilizados violaram o artigo 62 da CF, ante a absoluta falta de urgência para justificar o emprego da medida provisória; os artigos 153, III e 195, I, c, da CF ante a exigência de imposto e contribuição sobre a situação que não configura renda ou lucro; e artigo 150, III, a e b da CF porquanto o parágrafo único do artigo 74 da MP 2.158-35/01 pretendeu tributar lucros acumulados relativos a períodos anteriores à sua edição e também relativos ao mesmo exercício financeiro em que adotada a MP.
Julgamento
Ao ser iniciada a sessão, foi anunciado o julgamento dos dois recursos extraordinários, no entanto, após o intervalo, o ministro JB informou que estava julgando a ADIn em conjunto.
Logo após, os ministros analisaram questão de ordem acerca de pedido da empresa Vale S/A, que pretendia participar do RExt 611586 na condição de amicus curiae ou de assistente simples. A maioria dos ministros decidiu negar o pedido, ficando vencido apenas o ministro Marco Aurélio, que admitia a participação da empresa. O ministro JB relator do RExt, já havia indeferido o ingresso da Vale no processo em decisão individual, mas a empresa pediu a reconsideração da decisão. Porém, a maioria dos ministros entendeu que a Vale tinha apenas interesse financeiro na questão. JB afirmou que a empresa não mantém qualquer relação jurídica ou econômica com a autora do RExt. “O seu interesse é geral, então não há relação subjetiva, pois quaisquer que fossem as partes a empresa postularia o ingresso para contribuir na formação do precedente que lhe convém”. O ministro Dias Toffoli acrescentou que os advogados da Vale distribuíram memoriais, foram recebidos em audiência e tiveram oportunidade de expor seus argumentos aos ministros. “Quando se trata de amicus curiae, a Corte tem sido bastante parcimoniosa e tem deferido aqueles que são representativos, e não pessoa jurídica isolada”, finalizou.
Também por maioria, o Tribunal rejeitou a questão de ordem suscitada da tribuna pelo advogado Paulo Ayres Barreto, que propunha que o julgamento fosse adiado para prosseguimento com a presença de todos os ministros, pois estavam ausentes os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello. Mesmo se tratando de questão de grande relevância, os ministros entenderam não ser necessário o quorum completo.
ADIn 2588
Antes do posicionamento do ministro JB, quatro ministros – Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence (aposentado), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello – votaram pela procedência da ADIn, outros quatro – Nelson Jobim (aposentado), Eros Grau (aposentado), Ayres Britto (aposentado) e Cezar Peluso (aposentado) – posicionaram-se pela improcedência da ação. A relatora do processo, ministra Ellen Gracie (aposentada), manifestou-se pela procedência parcial, declarando a inconstitucionalidade da expressão “ou coligadas”, contida no caput do artigo 74 da MP 2.158-35/01.
Último ministro a se pronunciar no julgamento da ADIn, o ministro Joaquim Barbosa, em seu voto-vista, não se filiou a nenhuma das linhas adotadas pelos ministros que já se pronunciaram, apresentando uma outra posição.
JB conferiu interpretação conforme a CF/88 à regra instituída pelo artigo 74 da MP 2.158-35/01, entendendo que o texto somente se aplica à tributação das pessoas jurídicas sediadas no Brasil cujas coligadas ou controladas estejam em “paraísos fiscais” – ou seja, países de tributação favorecida, desprovidos de controles societários e fiscais adequados. Com esse posicionamento. Ele julgou parcialmente procedente a ADIn 2588. A proclamação do resultado do julgamento da ADIn, no entanto, ficou pendente, em razão de análise para saber se algum entendimento teria, ou não, alcançado a maioria absoluta de seis votos.
Quanto ao RExt 611586, JB negou-lhe provimento por entender que a coligada ou controlada, nesse caso, está em um país que se enquadraria na categoria. Ele também negou provimento ao recurso apresentado pela União (RExt 541090), por entender que a empresa envolvida não estaria localizada em país com tratamento fiscal ou societário favorável. Para o ministro, com a legislação em questão, todo contribuinte é presumido sonegador. Com isso, o lançamento fiscal é “trivializado”, e a autoridade tributária se exime da responsabilidade de demonstrar a existência de disponibilidade jurídica e econômica do resultado apurado. “A autoridade não pode presumir que o contribuinte esteja intencionalmente se esquivando da tributação”, afirmou.
“A CF consagrou o devido processo legal material, da estrita legalidade tributária e o direito a propriedade, que condicionam a atuação das autoridades ficais, e impedem o poder público de usar presunções imoderadas para facilitar o trabalho do agente público – no caso, tributário”, sustentou Barbosa. A presunção do intuito evasivo somente seria cabível se a empresa estivesse em países com tributação favorecida, ou sem controles societários rígidos. A lista desses países, diz o ministro Joaquim Barbosa, é mantida e atualizada pela Receita Federal. Caso a empresa coligada esteja em um desses países, a autoridade deverá provar a ocorrência da evasão fiscal.
Ministro Teori Zavascki
Ao votar no sentido de negar provimento ao RExt 611586 e dar provimento ao RExt 541090, o ministro Teori Zavascki considerou constitucional o artigo 74, cabeça, e parágrafo único da MP 2.158-35/01, sustentando que ele praticamente nada inovou em relação à tributação já existente. Segundo ele, o dispositivo nada mais fez do que estender para as controladas e coligadas de controladoras e coligadas com sede no Brasil o mesmo tratamento até então conferido, desde 1995, às filiais e sucursais no exterior.
Segundo o ministro, até 1995, as ramificações de empresas brasileiras no exterior não eram tributadas. Mas, como a partir de então, as companhias começaram a se estruturar para gerar mais lucros no exterior, aumentando a elisão fiscal, passaram a ser tributadas. Inicialmente, a tributação do IR e CSLL era sobre a disponibilidade financeira. Posteriormente, entretanto, passou a ser pela disponibilidade econômica, isto é, sobre o aumento do seu patrimônio no exterior.
Ainda de acordo com o ministro, o artigo 74 da MP 2.158 não interfere nos acordos para evitar a bitributação, firmados pelo Brasil com outros países. Isso porque a legislação brasileira prevê um sistema de compensação do IR incidente no exterior. Ademais, eventuais dúvidas jurídicas podem ser resolvidas no confronto entre lei geral e lei especial, com precedência para esta última, resultante de tratados internacionais.
Em seguida, o julgamento foi suspenso. Os ministros decidiram voltar aos debates na próxima quarta-feira, pois disseram que precisam refletir melhor sobre o assunto. Ademais, salientou o ministro Dias Toffoli que não gostaria de proclamar seu voto nos RExts antes que fosse proclamado o resultado do julgamento na ADIn.