A 1ª turma do TST determinou à Brasil Telecom que reconheça como empregada efetiva uma operadora de teleatendimento terceirizada contratada pela empresa SPCC – São Paulo Contact Center Ltda. Segundo o Ministro Vieira de Mello Filho, relator, a empregada trabalhava de forma subordinada, continuada e desenvolvia na empresa a mesma atividade registrada no contrato de trabalho – uma "verdadeira terceirização de mão de obra", que nos termos da súmula 331, I, do TST é ilegal e forma vinculo diretamente com o tomador do serviço.
A empregada foi contratada pela SPCC, em junho de 2005, para prestar serviços exclusivamente à Brasil Telecom. Após ser demitida em dezembro de 2006, ajuizou reclamação trabalhista pedindo o vínculo de emprego com a Brasil Telecom. O juiz de primeiro grau e o TRT da 24ª região indeferiram o pedido. Para o regional, a função desempenhada por ela era acessória.
No exame do recurso na 1ª turma, o relator afirmou que a lei das telecomunicações não autorizou as empresas concessionárias do setor a intermediar mão de obra, mas apenas a contratar terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço (art. 94, II, da Lei 9.472/97). "Ou seja, refere-se à prestação de serviços prevista no art. 593 do CC. A contratação permitida é ‘com terceiros' e não ‘de terceiros'", afirmou.
Segundo o relator, a terceirização trabalhista é "hoje indubitavelmente a maior questão que permeia o Direito do Trabalho".
Para o relator, "qualquer discurso no sentido de alargar o conceito de atividade meio, com o fim de compreender determinadas atividades que não sejam efetivamente periféricas em relação ao engenho principal da empresa, seja que busque, ainda que a pretexto de especializar, aprimorar, desenvolver atividades produtivas, tornar palatável a possibilidade de intermediar a mão de obra necessária ao empreeendimento finalísitico da empresa deve ser visto com reservas. E aqui tratamos de reservas principiológicas, com assento constitucional e de direito internacional do trabalho".
O voto do relator foi seguido por unanimidade. Atualmente o ministro Vieira de Mello Filho preside a 4ª turma.
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Processo Relacionado : RR-36100-07.2007.5.24.0004
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ACÓRDÃO
1ª TURMA
VMF/gor/rqd/hcf/el
RECURSO DE REVISTA - BRASIL TELECOM S.A. - LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES - SERVIÇOS DE CALL CENTER - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE FIM - EMPRESA DO RAMO DE TELECOMUNICAÇÕES - VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. A Lei Geral de Telecomunicações, em seus diversos dispositivos, cuida dos serviços de telefonia em suas singularidades, e, em especial, no que concerne ao seu art. 210 - STF - ADIN 1668/98 - negando a suspensão da eficácia do referido dispositivo -, quanto às concessões, às permissões, às autorizações e às respectivas licitações, cuja dicção afasta da órbita de incidência de suas relações jurídicas as Leis nos 8.666/93, 9.074/95 e 8.987/95. O art. 94, II, § 2º da Lei nº 9.472/97 dispõe que a concessionária do serviço poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. A leitura atenta do dispositivo mencionado permite inferir que não houve autorização do legislador para a intermediação de mão de obra, mas a contratação com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. Ou seja, refere-se à prestação de serviços prevista no art. 593 do Código Civil. A contratação permitida é "com terceiros" e não "de terceiros". A atividade desenvolvida pela reclamante, objeto da pactuação existente entre as reclamadas, refere-se às atividades de call center (teleatendimento), os quais estão intimamente relacionados aos direitos dos usuários dos serviços de telecomunicações: a informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas, condições e preços e o direito a registrar e obter respostas a reclamações quanto aos serviços públicos prestados. Ou seja, direitos assegurados aos usuários no art. 3º da Lei nº 9.472/97. A empresa prestadora não foi contratada para executar um serviço autônomo e especializado, mas a própria atividade do trabalhador, e não meramente o resultado do serviço prestado, estabelecendo-se de forma contínua e em decorrência da observância aos direitos dos usuários dos serviços públicos concedidos à tomadora de serviços. Nesse sentido, além da continuidade das atividades, emerge o outro elemento diferenciador, qual seja, a subordinação, que, no caso, é estrutural e sistemática, porquanto insere-se na dinâmica de organização e funcionamento da tomadora de serviços. O contrato, portanto, foi "de terceiro", no caso, a reclamante, e não "com terceiro". Acrescente-se que a terceirização, na forma praticada pelas reclamadas, além de atritar com o eixo fundamental da legislação trabalhista, traria consequências imensuráveis no campo da organização sindical e da negociação coletiva. O caso dos autos é emblemático, na medida em que a empresa reclamada, atuante no setor de telecomunicações, estaria autorizada a terceirizar todas as suas atividades, quer na área fim, quer na área meio. Nessa hipótese, pergunta-se: a tomadora de serviços, apesar de beneficiária final dos serviços prestados, ficaria totalmente protegida e isenta do cumprimento das normas coletivas pactuadas, por não mais responder pelas obrigações trabalhistas dos empregados vinculados aos intermediários? Não resta dúvida de que a consequência desse processo seria, naturalmente, o enfraquecimento da categoria profissional, diante da pulverização das atividades ligadas ao setor de telecomunicações e da consequente multiplicação do número de empregadores, em inevitável processo de precarização, o que atenta contra a direção teleológica do direito coletivo do trabalho de estabelecer melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica.
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-36100-07.2007.5.24.0004, em que é Recorrente AUCILÉIA FERREIRA COSTA e são Recorridas BRASIL TELECOM S.A. e SPCC - SÃO PAULO CONTACT CENTER LTDA.
O 24º Tribunal Regional do Trabalho, mediante a decisão proferida a fls. 473-483, negou provimento ao recurso ordinário da autora e manteve a sentença na qual fora julgada improcedente a pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício com a segunda-reclamada, não fora aplicado o entendimento contido na Súmula nº 338 do TST e julgado improcedente a pretensão de condenação da multa do art. 477 da CLT. O Tribunal Regional indeferiu, ainda, a pretensão de que sejam riscados dos autos alusões ofensivas à autora e seu patrono.
Diante dessa decisão, a reclamante opôs embargos de declaração a fls. 485-489, que tiveram provimento negado por meio do acórdão a fls. 493-495.
Inconformada, a reclamante interpõe recurso de revista, conforme petição e razões expendidas a fls. 498-533, pretendendo a reforma do julgado. Reputa violados dispositivos de lei federal e da Constituição Federal e indica divergência jurisprudencial.
O recurso foi admitido pela decisão monocrática a fls. 625-629.
Contrarrazões apresentadas pela segunda-reclamada a fls. 633-651 e pela primeira-reclamada a fls. 652-657.
Ausente o parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.
VOTO
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos recursais concernentes à tempestividade, conforme fls. 496 e 498, e à representação processual, instrumentos de mandato a fls. 20, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.
- NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
A reclamante, a fls. 517, alega, em recurso de revista, que apesar de opostos embargos de declaração, o Juízo deixou de sanar omissão quanto a existência de proibição no contrato de privatização. Afirma terem sido infringidos os arts. 93, IX, da Constituição Federal e os princípios da celeridade e economia processual, consagrados no art. 515, § 3º, do CPC, os quais autorizam o julgamento do mérito da questão.
Convém salientar que devem ser observados os estritos termos da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST, que limita a viabilidade do recurso de revista, em se tratando de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, às indicações de violação dos arts. 832 da CLT; 458 do CPC e 93, IX, da Carta Magna, ficando afastada a alegação de ofensa a dispositivos diversos.
Verifica-se que a recorrente descuidou-se de apontar exatamente qual aspecto da decisão restou eivado por omissão e em que termos a ausência de pronunciamento teria implicado em prejuízo.
Uma vez que a recorrente não demonstrou nenhum prejuízo, tampouco de que forma teria se consubstanciado a recusa em prestar o provimento jurisdicional, não há como ser declarada a nulidade de nenhum ato processual.
Não conheço.
1.2 - LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES - SERVIÇOS DE CALL CENTER - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE FIM - EMPRESA DO RAMO DE TELECOMUNICAÇÕES - VÍNCULO EMPREGATÍCIO
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da autora e manteve a sentença na qual fora julgada improcedente a pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício com a segunda-reclamada, conforme fundamentos a fls. 476-481:
..............................................................................................................
É fato incontroverso que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada para prestar serviços de agente de atendimento "call Center" junto à segunda reclamada, no período de 10.6.2005 a 12.12.2006.
Ainda que a atividade-fim da segunda reclamada seja a exploração de serviços de telecomunicações (art. 2º do Estatuto Social de f. 188), veja-se que a função exercida pela reclamante é acessória, cuja terceirização é autorizada expressamente pela Lei n. 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, em seu art. 94, II, litteris:
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:
(...)
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
Portanto, mostra-se inaplicável o art. 9º da CLT em razão da ausência de fraude.
Nesse sentido é o precedente desta Egrégia 1ª Turma (decisão unânime), em acórdão da lavra do Exmo. Desembargador Abdalla Jallad:
VÍNCULO EMPREGATÍCIO NO PERÍODO DE 1º.07.2003 A 1º.09.2005 - CONCESSIONÁRIAS DE TELECOMUNICAÇÕES -TERCEIRIZAÇÃO PREVISTA NA LEI 9.472/97 - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O julgador de origem considerou ilícita a terceirização empreendida entre a primeira reclamada (TRAINNER RECURSOS HUMANOS LTDA.) e a segunda reclamada (VIVO S.A.), reconhecendo a continuidade do vínculo empregatício com esta última, no período de 14.10.2002 a 1º.09.2005. Irresignadas, recorrem as reclamadas. A primeira ré (TRAINNER RECURSOS HUMANOS LTDA.), pugna pela declaração da licitude da terceirização, ao argumento de que a reclamante atuava no setor administrativo da segunda ré, não estando vinculada à atividade fim desta, bem como que as empresas de telecomunicações estão autorizadas a terceirizar tanto a atividade fim quanto a meio, conforme prevê o artigo 94, II, da Lei n. 9.472/97, razão pela qual é lícita a terceirização. A segunda ré (VIVO S.A.), da mesma forma, alega que houve a terceirização de serviços da atividade meio, o que é permitido tanto pela Súmula 331/TST, quanto pela Lei n. 9.472/97, a qual autoriza a terceirização de serviços, inclusive da atividade fim. Requer a reforma da decisão para que seja afastada a ilicitude da terceirização havida. Mesmo porque, houve julgamento extra petita, porquanto não houve pedido de reconhecimento de vínculo, mas apenas pleito de responsabilização subsidiária e/ou solidária. Aduz, ainda, que não pode remanescer a responsabilidade solidária que lhe foi imposta. Analisa-se. Em primeiro lugar, afastamos a alegação de julgamento fora dos limites do pedido, tendo em vista que, ainda que a inicial não tenha sido elaborada com a melhor técnica, extrai-se que houve pleito de reconhecimento de vínculo diretamente com a segunda reclamada (f. 6), com a retificação da CTPS para que passe a constar a real empregadora (15). Tanto é assim, que consta da contestação da segunda ré que "O autor requer o reconhecimento de vínculo empregatício de 14/10/02 a 30/06/03 postulando seja o mesmo agregado ao contrato de trabalho formal, ..." (f. 316).
Por outro vértice, infere-se do dispositivo legal supra citado (Lei n. 9.472/97), que as concessionárias de serviços de telecomunicações estão autorizadas a terceirizar sua mão-de-obra, esteja ela relacionada à sua atividade meio ou fim, conforme se verifica, do teor do inciso II, do seu artigo 94, abaixo transcrito:
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:
I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementa;
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
§ 1° Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.
§ 2° Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei. (g.n.).
Sendo assim, a discussão acerca do reclamante exercer ou não função correlata aos fins sociais da empresa perde a relevância diante do texto acima transcrito, o qual autoriza as empresas de telecomunicações contratarem prestadoras de serviço que lhes forneçam trabalhadores, inclusive para atuarem na sua atividade fim, sem que, com isso, seja configurada a ilegalidade da terceirização. Nesse sentido, este Regional já se pronunciou ao julgar o processo n. 299-2005-003-24-03-RO.1, da lavra do Exmo. Desembargador Relator Márcio Eurico Vitral Amaro, in verbis: RECURSO ORDINÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA DRT. TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. VALIDADE. Por força do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, podem as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, sem que isso configure terceirização ilícita. Correta, assim, a sentença de primeiro grau, que julgou insubsistente o auto de infração lavrado pela DRT. Recurso desprovido.(TRT 24ª Região, RO-299-2005-003-24-03, julgado em 21.3.2006, publicado em 26.4.2006, DO-MS nº 6715, pág. 37, Relator Desembargador Márcio Eurico Vitral Amaro).
Por fim, a solidariedade não se presume, mas sim, decorre da lei ou de acordo entre as partes (artigo 265 do Código Civil) e, no caso não restou atendido qualquer desses requisitos, afigurando-se impossível a aplicação da responsabilidade solidária à segunda reclamada. (TRT 24ª Região - Proc. n. 524-2006-001-24-00-0 - DO de 15.8.2007).
A mesma linha de entendimento foi adotada pela Egrégia 2ª Turma Recursal desta Corte:
CALL CENTER - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - NÃO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - SÚMULA Nº 331-IV DO C. TST. Por não envolver a atividade-fim da tomadora de serviços descrita no estatuto social, a terceirização é lícita, e por conseguinte não há falar em reconhecimento de vínculo de emprego com a tomadora de serviços ou aplicação do Plano de Cargos e Salários e instrumentos coletivos por esta firmados. A responsabilidade da tomadora de serviços é subsidiária por aplicação da Súmula nº 331-IV, do C. TST. (TRT 24ª Região - Proc. n. 527/2007-001-24-00-4- RO. 1 - 2ª Turma - Rel. Des. Ricardo Geraldo Monteiro Zandona - DO n. 241 de 11.2.2008).
Assim, diante da licitude da terceirização, não prospera o pleito de reconhecimento da responsabilidade solidária entre as reclamadas porquanto incide, no caso, o item IV da Súmula 331 do C. TST1.
A solidariedade somente resulta de lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil), hipóteses que não ocorrem no caso, não se tratando também de contratação por empresa interposta (item I da Súmula 331 do C. TST).
Nesses termos, nego provimento ao apelo, ficando prejudicada, portanto, a análise dos temas diferenças salariais, vantagens e benefícios previstas no instrumento coletivo da segunda reclamada (vales, auxílios, abonos, PLs, adicionais para as horas extras, multa, majoração das custas processuais).
A reclamante, em suas razões recursais, alega que a terceirização da atividade de call center por empresa concessionária de telefonia não foi admitida pela Lei Geral das Telecomunições, Lei nº 9.472/97. Alega que houve ato ilícito porquanto as atividades desenvolvidas pela prestadora de serviços inseriam-se nas atividades fins da tomadora de serviços, motivo pelo qual defende que deve ser reconhecido o vínculo empregatício com a segunda-reclamada, ou caso entendida lícita a terceirização, seja reconhecida à reclamante os mesmos direitos dos empregados da tomadora de serviços, de forma análoga à estabelecida na Lei nº 6.019/74, referente aos trabalhadores temporários. Reputa violados os arts. 1º, III, IV, 170 da Constituição Federal; 9º da CLT, 94 da Lei nº 9.472/97, 2º, 3º, 9º e 10º da Lei nº 6.019/74 e 942 do Código Civil e indica divergência jurisprudencial.
Verifica-se que os arestos a fls. 507-508 consignam tese divergente, porquanto, a partir da terceirização da atividade de call center, por empresas de telefonia, concluiu-se pela ilicitude da terceirização, considerada a essencialidade dos serviços à empresa contratante.
Conheço por divergência jurisprudencial.
- HORAS EXTRAORDINÁRIAS
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamante e manteve a sentença, na qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão de horas extraordinárias, conforme fundamentos a fls. 481:
Neste tópico, não assiste razão à reclamante.
Na impugnação à defesa, a recorrente aduziu que os cartões de ponto apresentados às f. 265-268 estão prejudicados Na impugnação à defesa, a recorrente aduziu que os cartões de ponto apresentados às f. 265-268 estão prejudicados pela forma que foram acostados, pois estão colados integralmente em cada folha, logo, inexiste possibilidade de averiguar os dias 13 até 31, em todos os documentos (f. 278), pugnando, por analogia, pela aplicação da Súmula 338 do C. TST.
Todavia, verifica-se que o verso dos controles de freqüência de f. 265-268 já foram descolados, não havendo nenhum prejuízo na apuração das diferenças de horas extras deferidas pelo juízo.
Nego provimento.
A reclamante alega que demonstrou a existência de horas extraordinárias trabalhadas com a ausência da respectiva contraprestação. Afirma não ter sido aplicada a Súmula nº 338 do TST, motivo pelo qual reputa ter sido contrariada. Indica divergência jurisprudencial.
Da leitura do excerto, nota-se que a decisão recorrida, no tópico, está focada no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise se esgota na instância regional, não cabendo mais a esta instância extraordinária examiná-lo, pelo teor da Súmula nº 126 do TST.
Assim, ultrapassar e infirmar a conclusão alcançada pelo aresto recorrido, quanto à prejudicialidade dos cartões de ponto colacionados pela reclamada, demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que é descabido na estreita via extraordinária, à luz da Súmula nº 126 do TST.
Não conheço.
- MULTA DO ART. 477 DA CLT
Quanto ao tema, decidiu o Tribunal de origem:
.........................................................................................................
Sustenta a reclamante que não foi considerada a maior remuneração percebida para fins de cálculo das verbas rescisórias, nos termos do art. 477 da CLT.
Razão não lhe assiste.
Tanto na peça exordial quanto nas razões recursais, a recorrente sequer esclarece qual o pretenso valor a ser considerado para cálculo das verbas rescisórias, ônus que lhe incumbia (art. 818 da CLT).
Nego provimento.
A reclamante, em seu recurso de revista, sustenta que as verbas rescisórias devem ser calculadas com base na maior remuneração. Reputa violação do art. 477 da CLT.
Contudo, verifica-se que os argumentos da insurgente não impugnaram os fundamentos do aresto recorrido nesta parte.
Como transcrito, o Tribunal local entendeu haver defeito na formulação inicial e a ausência de prova de que as verbas rescisórias foram equivocadamente calculadas.
Entretanto, constata-se que não há uma só linha nas razões do apelo de revista da reclamante a infirmar e refutar tais fundamentos.
Logo, percebe-se que o apelo de revista encontra-se desfundamentado neste tópico, uma vez que interposto ao arrepio do que determina o sistema processual vigente.
Para que seja conhecido o recurso apresentado, a parte deve atacar individualmente todos os fundamentos indicados na decisão que pretende reformar, em obediência ao princípio da dialeticidade.
É inadmissível a insurgência extraordinária quando a decisão recorrida assenta-se em determinados fundamentos suficientes para sustentá-la e o recurso não o abrange.
O sucesso do apelo de revista esbarra nas Súmulas nos 422 do TST e 283 do STF.
Não conheço.
1.5 - PEDIDO PARA RISCAR PALAVRA
A reclamante recorre da decisão na qual indeferida a pretensão de que sejam riscadas as palavras depreciativas que entende terem sido empregados nas defesas das reclamadas, "infringência inclusive a Constituição Federal".
Ocorre que o recurso de revista encontra-se desfundamentado, porquanto a reclamante não indica ofensa a qual dispositivo da Constituição Federal entende ter sido violado.
Cumpre destacar que recurso de natureza extraordinária, como o recurso de revista, exige rigor técnico no seu manejo, porquanto não basta, para a sua interposição, o simples fato da sucumbência, entendimento cristalizado na Súmula nº 221, I, do TST.
Não conheço.
2 - MÉRITO
2.1 - LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES - SERVIÇOS DE CALL CENTER - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE FIM - EMPRESA DO RAMO DE TELECOMUNICAÇÕES - VÍNCULO EMPREGATÍCIO
A terceirização trabalhista, hoje indubitavelmente a maior questão que permeia o direito do trabalho, merece uma análise delicada, interdisciplinar e, sobretudo, consentânea com os princípios internacionais e constitucionais de proteção ao trabalho humano.
Antes de adentrar aos meandros da questão, é necessário diferenciar a moderna técnica administrativa da terceirização da pura e simples intermediação de mão de obra. Como pontua Rodrigo de Lacerda Carelli, enquanto a primeira consiste na descentralização, por uma empresa, de atividades acessórias à sua atividade principal - as chamadas atividades meio - e visam à concentração da empresa em seu objetivo primordial, com repasse de atividades específicas e não inerentes aos seus fins econômicos a empresas especializadas, a intermediação de mão de obra é aquela que atinge toda e qualquer atividade da empresa, inclusive as finalísticas, não com intuito de especialização, mas numa perspectiva de redução de custos, tendo como consequência a precarização do trabalho humano.
A ideia de que um sujeito - pessoa física ou jurídica - figure como intermediário na relação firmada entre um trabalhador e o tomador dos serviços por ele prestados, por mais que os discursos favoráveis à ampliação das possibilidades de terceirização insistam, não pode perder a pesada significação que possui em relação ao valor do trabalho humano. Ao autorizar que alguém tenha por atividade direcionar a prestação de serviços de outrem em favor de um terceiro, nada mais se está a fazer do que permitir ao intermediador que desempenhe a peculiar atividade de comercializar a "mercadoria" trabalho humano.
Justamente porque incompatível com a dignidade do ser que trabalha, assim como com um dos mais primevos princípios de proteção ao trabalho - o trabalho humano não é uma mercadoria, mas a projeção da personalidade do trabalhador - a prática da intermediação de mão de obra, ou marchandage, foi capitulada como tipo penal em vários ordenamentos jurídicos e, mesmo com as novas fórmulas flexíveis de produção, não é tolerada senão na condição excepcional de terceirização de atividade meio.
Nesse contexto, qualquer discurso seja no sentido de alagar o conceito de atividade meio, para nela compreender determinadas atividades que não sejam efetivamente periféricas em relação ao engenho principal da empresa, seja que busque, ainda que a pretexto de especializar, aprimorar, desenvolver atividades produtivas, tornar palatável a possibilidade de intermediar a mão de obra necessária ao empreeendimento finalísitico da empresa deve ser visto com reservas. E aqui tratamos de reservas principiológicas, com assento constitucional e de direito internacional do trabalho.
Sobre o alargamento do conceito de atividade meio, a compreender-se que cada atividade singular desempenhada pela empresa e que não se identifique imediatamente com o seu produto final constitui-se em atividade meio, passível de terceirização, perde-se de vista que qualquer produto final tem integrado ao seu processo produtivo passos sequenciais necessários a um dado resultado, os quais permanecem higidamente sobre o controle central da empresa e que são decisivos para a qualidade e integridade do produto final, sobretudo numa sociedade marcada por intensa divisão do trabalho. Com a extensão do conceito de atividade meio a toda e qualquer atividade que não se identifique com a atividade última de entrega do produto final estar-se-ia a olvidar a condição inerente de empregado que detém aquele que se subordina, ainda que estruturalmente, a uma dada teia produtiva.
Por outro lado, quanto à "terceirização" de atividade fim, a naturalização da intermediação de mão de obra, como uma exigência da globalização, dos mercados e das mudanças tecnológicas, afora a incompatibilidade ontológica que detém em relação ao direito do trabalho, como já exposto, por resultar na mercantilização do labor humano, poderia nos conduzir a realidades práticas curiosas, como, por exemplo, de empresas desprovidas de empregados, numa insustentável contrariedade à ideia de centralidade do trabalho numa sociedade capitalista - é possível produzir sem trabalho? - e, ainda, promoveria um incoerente afastamento de todo o discurso que inicialmente justificaria a autorização excepcionalíssima para a prática de intermediação de mão de obra: permitir que as empresas se concentrem e se especializem em sua atividade fim.
A se possibilitar a terceirização da própria atividade fim da empresa, como se pretende com uma exegese literal da Lei nº 9.472/97, surgem os seguintes questionamentos: houve uma ruptura paradigmática constitucional que permita entender-se como juridicamente aceitável o desenvolvimento, em torno do setor de telecomunicações, de uma série de empresas voltadas ao fornecimento de mão de obra para toda e qualquer atividade relacionada à telefonia, tendo como resultado a mercantilização do trabalho humano? Que tipo de especialização se alcança quando a empresa não está apta ao desempenho de atividade produtiva nenhuma que não "consumir" os serviços ofertados por prestadoras de serviços? É possível dissociar a atratividade e a lucratividade dessa empreitada do fato de os trabalhadores terceirizados, que desempenham funções atinentes ao produto final dessas empresas, serem remunerados em valores significativamente inferiores àqueles pagos aos empregados da tomadora, do fato de serem negligenciadas, em relação a estes, as condições de saúde e segurança no trabalho, da ausência de treinamento e da representação sindical adequada?
Na tentativa de uma administração moderna de concentrar esforços, insumos e pessoal na atividade finalística das empresas, muito se propagandeou acerca da imperatividade de delegar atividades não relacionadas ao objeto final dos corpos empresariais a terceiros. Alardeou-se que, de tal forma, se alcançaria maior produtividade e, a partir desses melhores resultados, maior crescimento econômico e uma notável geração de empregos.
Ocorre que, para além do discurso da concentração dos esforços e da especialização tecnológica e humana em uma dada atividade fim, com fito de oferecer ao mercado consumidor produtos cada vez mais satisfatórios, o que se assistiu, na prática, foi a larga utilização da terceirização como forma de reduzir custos produtivos, o que, a menos que se admita a espoliação do ser humano como mecanismo válido de incremento produtivo, é inaceitável.
Como explica Rodrigo de Lacerda Carelli, ainda que se possa conceber a terceirização como modo de especialização, ou artifício para desocupar a empresa de atividades que não se alocam no seu foco, é possível avaliar, mesmo em abstrato, que, caso sejam preservadas as condições de produção havidas numa unidade produtiva com empregados diretos e numa unidade produtiva com empregados terceirizados, a terceirização, por mera subsunção lógica, não resulta em redução de custos.
Isso porque, com ela, a atividade que antes era realizada por um agente econômico para obter um certo resultado, agora irá produzir esse resultado, talvez com algum incremento produtivo, com a participação de dois agentes, ambos comprometidos com a obtenção de seu próprio lucro por meio dessa atividade econômica. Assim, a menos que outro custo produtivo seja sacrificado, o resultado da terceirização, mantidas as condições de produção anteriores, não poderia representar um saldo para os tomadores de serviço que a empregam. Trago à baila a lição do autor:
A verificação de que algo está errado pode ser realizada a partir do principal argumento para utilização do instrumento pelo empresariado: a redução de custos. Ora, o intuito de redução de custos na terceirização, pois ela implica necessariamente em exercício de atividade econômica por outra empresa, que pressupõe, logicamente, a busca de lucros. Assim, terceirizando uma atividade para ser realizada por outra, obviamente além do pagamento do pessoal desta, deverão ser pagos o lucro e custos operacionais (incluindo aí tributos e encargos sociais) de empresa interposta, não tendo como obter, matematicamente, a redução de custos almejada. O que pode haver é melhoria da qualidade e consequentemente um aumento dos lucros, mas nunca redução de custos, que só seria obtida pela precarização do trabalho humano, seja nas condições desse trabalho, seja no não pagamento das verbas trabalhistas.
(...)
A subtração de direitos, mais do que uma constatação, tem sua confirmação na origem da própria ideia de intermediação de mão de obra.
De fato. Se se tomar como pressuposto que a intermediação de mão de obra é um instrumento utilizado pelo empresariado para redução de custos, a subtração nos direitos dos trabalhadores é consequência inarredável.
Isso porque, se alguém necessita de determinado número de trabalhadores para a realização de uma certa atividade (e aqui se tomará como pressuposto lógico de que ninguém contrata mais trabalhadores do que objetivamente necessita), a partir do momento que repassa a contratação desses trabalhadores para outro empresário, não há como haver redução de custos relativos a esse trabalho, já que deverá arcar com o lucro do intermediador, a menos que haja perdas para o trabalhador. A construção aqui é puramente lógica. (Carelli, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de Mão-de-Obra - Ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 2-3 e 168).
A Professora Doutora Maria da Graça Druck, que se dedica ao estudo da terceirização, na Universidade Federal da Bahia, há cerca de vinte anos, é taxativa:
Essa "epidemia" da terceirização, como uma modalidade de gestão e organização do trabalho, explica-se pelo ambiente comandado pela lógica da acumulação financeira que, no âmbito do processo de trabalho, das condições de trabalho e do mercado de trabalho, exige total flexibilidade em todos os níveis, instituindo um novo tipo de precarização que passa a dirigir a relação entre capital e trabalho em todas as suas dimensões. E, num quadro em que a economia está toda contaminada pela lógica financeira, sustentada no curtíssimo prazo, mesmo as empresas do setor industrial buscam garantir os rendimentos, exigindo e transferindo aos trabalhadores a pressão pela maximização do tempo, pelas altas taxas de produtividade, pela redução dos custos com o trabalho e pela "volatilidade" nas formas de inserção e de contratos. E a terceirização corresponde, como nenhuma outra modalidade de gestão, a essas exigências (Druck, 2011b).
Os diversos setores pesquisados nos anos 2000, bancários, call centers, petroquímico, petroleiro, além das empresas estatais ou privatizadas de energia elétrica, comunicações e dos serviços públicos de saúde, para além das estatísticas que indicam o crescimento da terceirização, revelam as múltiplas formas de precarização dos trabalhadores terceirizados nessas atividades: nos tipos de contrato, na remuneração, nas condições de trabalho e de saúde e na representação sindical. (DRUCK, Graça. Trabalho, precarização e resistências: novos e velhos desafios?. Cad. CRH [online]. 2011, vol.24, n.spe1, pp. 37-57. ISSN 0103-4979.)
Quando nos concentramos nos dados concretos a respeito dos impactos da terceirização no setor de telecomunicações sobre o trabalho humano, o resultado não é diferente. Para tanto, nos valeremos da grande contribuição deixada pelos debates havidos na audiência pública promovida pelo TST nos dias 4 e 5 de outubro de 2011, como resultado do esforço democrático de ampliar o debate acerca dos contornos sociais, políticos e econômicos da terceirização trabalhista, e também dos estudos acadêmicos disponíveis sobre a temática.
Na condição de expositor da audiência pública, como representante da Federação Interestadual dos Trabalhadores em Telecomunicação - FITTEL, O Prof. Sávio Machado Cavalcante, que empreende estudos sobre o tema no departamento de Sociologia da UNICAMP, esclareceu acerca dos resultados da larga utilização da terceirização no setor de telecomunicações e observou que, com relação à qualidade dos serviços prestados, o empréstimo massivo de empresas especializadas rendeu encômios. Respaldado em dados do PROCON e da ANATEL, o estudioso concluiu que a explosão da oferta do serviço de telefonia foi acompanhada do aumento significativo do número de reclamações dos consumidores contra as empresas prestadoras perante o PROCON, assim como das ocorrências de cobranças indevidas e equívocos nas faturas registradas pela ANATEL. O fundamento da especialização, portanto, resta fragilizado quando cotejados tais resultados.
A outra face da moeda, concernente à redução de custos trabalhistas, contudo, tem avaliação diversa. No que concerne à precarização do trabalho, estudos do Prof. Sadi Dal Rosso, realizado em vinte setores econômicos do Distrito Federal, demonstram que o setor de telecomunicações se destaca dos demais setores produtivos no que se refere aos quesitos doenças ocupacionais (14,9% de média para os demais setores e 42,9% para o setor de telefonia), absenteísmo por razões médicas (18,9% dos empregados dos demais setores declararam fazer uso de atestado médico contra 73,5% dos empregados do setor de telefonia) e percepção dos trabalhadores acerca do aumento do ritmo e intensidade do trabalho (57,5% para a média dos outros setores e 93% para a telefonia).
A outra peculiaridade desse trabalho que não se pode perder de vista é a especial vulnerabilidade dessa categoria de trabalhadores, que, como decorrência da própria maneira como a atividade de teleatendimento vem sendo gerida, já enfrentam adversidades em suas condições de trabalho que justificariam sim um olhar mais atento do direito do trabalho a essa categoria, e não a facilitação de sua precarização.
Trago à colação dados extraídos da obra coletiva "Infoproletários", a qual realiza um mapeamento criterioso das condições de trabalho dos profissionais que se ativam na área de teleatendimento, expondo o cenário preocupante do grupo. Extrai-se que essa mão de obra, que é predominantemente feminina (média de 70%) e jovem (entre 20 e 40 anos, com maior concentração entre 20 e 25) possui um dos maiores índices de rotatividade no emprego setoriais e desponta nos índices de adoecimentos psíquico (resultado do stress ocasionado pelo contato com os clientes, do ritmo de trabalho intenso, com pausas mínimas demarcadas até para uso dos sanitários, do alto grau de vigilância dos supervisores, das reiteradas notícias de assédio moral, dentre outros.) (ANTUNES, Ricardo / BRAGA, Ruy (org.). Infoproletários. São Paulo: Boitempo, 2009).
Acrescente-se que a terceirização, na forma praticada pelas reclamadas, além de atritar com o eixo fundamental da legislação trabalhista, como afirmado, traria consequências imensuráveis no campo da organização sindical e da negociação coletiva. O caso dos autos é emblemático, na medida em que a empresa reclamada, atuante no setor de telecomunicações, estaria autorizada a terceirizar todas as suas atividades, quer na área fim, quer na área meio.
Nessa hipótese, pergunta-se: a tomadora de serviços, apesar de beneficiária final dos serviços prestados, ficaria totalmente protegida e isenta do cumprimento das normas coletivas pactuadas, por não mais responder pelas obrigações trabalhistas dos empregados vinculados aos intermediários? Não resta dúvida de que a consequência desse processo seria, naturalmente, o enfraquecimento da categoria profissional, diante da pulverização das atividades ligadas ao setor de telecomunicações e da consequente multiplicação do número de empregadores, em inevitável processo de precarização, o que atenta contra a direção teleológica do direito coletivo do trabalho de estabelecer melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica.
É, portanto, a partir desse substrato fático que se pode construir a exegese jurídica necessária à compreensão da Lei nº 9.472/97. Nas palavras de Luís Roberto Barroso:
A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser resolvido, revelando a solução nela contida. Vale dizer: a resposta para os problemas está integralmente no sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função técnica de conhecimento, de formulação de juízos de fato. No modelo convencional, as normas são percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicáveis mediante subsunção.
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Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis (in "A Constitucionalização do Direito - Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas", Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, coordenadores, Barroso, Luís, Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, Lúmen Júris, RJ, 2007, pp. 213-14).
Outrossim, neste contexto, não se olvidam os elementos tradicionais da interpretação do Direito: o gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico. Assim o é também quanto aos critérios para solucionar os eventuais conflitos normativos, nominadamente o hierárquico (lei superior prevalece sobre a inferior), o temporal (lei posterior prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre a geral).
Nesse diapasão, inicialmente, sob o ângulo sistemático, há de se observar que à hipótese vertente, terceirização dos serviços de call center (teleatendimento) no setor de telecomunicações, deve observar o disposto na Lei Geral de Telecomunicações, Lei nº 9.472/97, atualizada com as alterações introduzidas pelas Leis nos 9.986/2000 e 9.9691/98.
De fato, a Lei Geral de Telecomunicações, em seus diversos dispositivos, cuida dos serviços de telefonia em suas singularidades, e, em especial, no que concerne ao seu art. 210 - STF - ADIN 1668/98 - negando a suspensão da eficácia do referido dispositivo -, quanto às concessões, às permissões, às autorizações e às respectivas licitações, cuja dicção afasta da órbita de incidência de suas relações jurídicas as Leis nos 8.666/93, 9.074/95 e 8.987/95.
Nesse contexto, convém transcrever a redação do art. 94, inciso II, § 2º da LGT, que dispõe, verbis:
Art. 94 No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:
I - (...)
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
§ 1º - (...)
§ 2º - Serão regidos pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.
Conforme se depreende da leitura do dispositivo legal e seus respectivos parágrafos, a novel legislação alterou os parâmetros tanto no tocante à responsabilidade da concessionária de serviços públicos, quanto ao que concerne aos limites da execução desses mesmos serviços, implicando teoricamente a terceirização das atividades inerentes à prestação dos serviços objeto de concessão.
No mesmo sentido, não caberia cogitar no âmbito da lógica do critério da especificidade, pois a especialidade da norma trabalhista - lei especial prevalece sobre a geral - não afasta a incidência na sua esfera de atuação da generalidade da norma que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal.
Nesse contexto, estabelece-se uma "lacuna de colisão", nas palavras de Claus Wilhelm Canaris, "Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito", Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 3 edição, 2002, fls. 218-224, verbis:
No que toca à primeira, reconhece-se na metodologia tradicional, há já muito uma figura que, em certas circunstâncias, também se pode revelar frutuosa na presente problemática: a das chamadas lacunas de colisão. Fala-se, tradicionalmente, de tal figura sobretudo nos casos de contradição de normas: quando a lei, à previsão P, associe, em simultâneo, as consequências jurídicas C e não-C e esta contradição não se deixe dirimir com recurso à interpretação comum e à interpretação criativa, desaparecem então, mutuamente, ambas as ordenações normativas do Direito, surgindo uma lacuna. Mas com isso já se ultrapassou o âmbito da complementação da lacuna e se penetrou no da derrogação, o que não tem sido, até hoje, suficientemente enfocado na literatura; pois o passo decisivo ocorre antes da afirmação de uma lacuna, designadamente na aceitação de que se debatem normas contraditórias e que, por isso, ambas são nulas.
Trata-se, agora, também de processar a existência de uma contradição de valores e aí, de igual modo, assentar em que as normas contraditórias se suprimem e surgem, em consequência, lacunas de colisão. Contra isso levanta-se, de imediato, a objecção de que existe para a eliminação de contradições entre normas uma necessidade de valores. A relevância desta prevenção só pode ser ponderada quando se indague pelo fundamento que obriga à exclusão de contradições e quando se coloque este perante a diferença entre ambos os tipos de contradições. À primeira vista, parece jogar aqui um papel a ideia de que, no caso de uma contradição de normas, há uma contradição lógica, e no de uma contradição de valores, pelo contrário, apenas uma contradição axiológica ou teleológica; a primeira não poderia em caso algum aceitar-se porque o Direito se submete às leis da lógica, ao passo que a última seria admissível, uma vez que a ordem jurídica determina os seus próprios valores e porque, além disso, uma decisão contraditória do legislador deve ser respeitada. Ora é já muito duvidoso e deveria, pelo menos, ser considerado por esclarecer, se e até onde subjazem, efectivamente, as leis da lógica à ordem jurídica; pois estas valem - pelo menos na sua configuração habitual - apenas para proposições que, como tais, se submetem apenas ao critério do certo ou errado e não, pelo contrário, para proposições de dever-se que não se medem por essa bitola, mas sim pela validade ou invalidade. Mas mesmo quando se aceite que uma contradição de normas deva, efectivamente, ser tratada como uma violação às leis da lógica, não se segue daí que também sejam razões lógica que conduzam à solução do problema que aqui interessa, designadamente à aceitação de uma lacuna de colisão. Pois tal como da contradição de duas afirmações só se pode concluir que uma delas deve ser falsa assim só se pode, em termos puramente lógicos, concluir da contradição de duas normas que uma de elas deve ser inválida; trata-se, no entanto, de explicar porque razão não são ambas inválidas - pois é através desta aceitação que a contradição de normas deve ser eliminada - não se deixando, assim, resolver a problemática, de modo algum, com recurso à lógica.
Só nos aproximamos da efectiva fundamentação da aceitação de uma lacuna de colisão quando perguntemos quais de ambas as normas devem ser, respectivamente, válida ou inválida, e, ao mesmo tempo, se deixe claro que uma resposta juridicamente explicável não é aqui possível porque, por força da particular problemática da insolúvel contradição de normas, faltam os correspondentes critérios de validade. Nada mais ficaria, aliás do que a mera decisão por qualquer de uma ou de outra norma. Mas isso seria puro arbítrio equivalendo a uma solução que, por natureza não seria jurídica. Em última análise surge uma proibição de arbítrio que conduz à aceitação de invalidade de ambas as normas. Esse critério assume no entanto, também nas contradições de valores, um papel decisivo, pois elas representam violações do princípio da igualdade, estreitamente ligado à proibição de arbítrio e assim se impõe de facto a conclusão de que também na contradição de valores se pode ser auxiliado pela aceitação de uma lacuna de colisão.
Não deve, a tal propósito, esquecer-se no entanto uma diferença essencial para com as contradições de normas: enquanto nestas o juiz, deve, em qualquer caso, negar obediência a pelo menos uma norma, pode ele, naquelas, seguir ambas as normas; enquanto no primeiro caso o juiz não tem pois qualquer possibilidade de justificar o atentado à proibição de arbítrio com a sua vinculação à lei, pode ele, no segundo, apelar à autoridade do legislador, a cuja determinação respeita a violação do princípio da igualdade e cuja vontade ele não pode desconsiderar. Nesta diferença deveria, por fim fundamentar-se a ideia de que as contradições de valores são mais comportáveis do que as contradições de normas. Sendo-lhe atribuído tal significado, efectivamente decisivo, levanta-se de imediato a objecção de que um tratamento diverso entre as contradições de normas e as de valores e a preterição aí expressa do princípio da igualdade a favor da lealdade à lei deveriam ser rejeitados como um resquício positivista. Esse aspecto pode, contudo, por agora ficar em aberto; pois também do ponto de vista de um positivismo extremo, não fica o juiz, de modo algum, submetido sem excepção a normas infra-constitucionais, antes podendo negar-lhes obediência com a fundamentação de que elas são inconstitucionais. Porque as contradições de valores são violações do princípio da igualdade, surge, precisamente, uma aferição pela bitola do art. 3 I GG. A problemática torna-se assim uma problematização constitucional.
Identificada metodologicamente a denominada "lacuna de colisão" entre valores e princípios dentro do ordenamento, é preciso delinear os fundamentos que virão da exclusão, na hipótese concreta, de uma ou de outra dessas normas.
Postulado fundamental da Consolidação das Leis do Trabalho é a definição do contrato individual de trabalho. Dos arts. 2 e 3 da CLT emerge um espírito institucional, além de um conceito prévio e básico, que é o conceito de empregado. Foi deliberado o propósito de se reconhecer a correspondência e a equivalência entre a relação de emprego e o contrato de trabalho, para os efeitos da legislação social, correspondência essa não prevista na escola contratualista italiana, que exige expressa pactuação. Esse elemento distintivo é fundamental. O nosso fundamento do contrato é o acordo tácito, daí por que a relação de emprego constitui ato jurídico suficiente para provocar a incidência das medidas de proteção que se contêm no direito do trabalho. Este conceito firmado na Consolidação é tanto mais justo e relevante quanto é o que se evidencia em face de contratos formalmente nulos ou substancialmente contrários à ordem pública dos preceitos da legislação de proteção ao trabalho, daí a razão de ser do art. 9º consolidado.
A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana.
Desse último, emana ou irradia a razão de ser do direito e suas atuais transformações e quebra de paradigmas conceituais ortodoxos de vetustos institutos como o contrato e a propriedade, hoje totalmente revistos ante os influxos do Direito Constitucional sobre o Direito Civil.
Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. Seria a interdisciplinaridade às avessas, pois a norma geral administrativa estaria a rejeitar a norma especial trabalhista e seu instituto fundamental. O instituto que lhe dá feição característica e autonomia científica, pois, no conceito de empregado e empregador, vinculadas as atividades daquele às atividades essenciais e primordiais deste, teríamos uma interposta pessoa, sempre. Não teríamos mais uma relação bilateral, haja vista que para a consecução das atividades primaciais do empregador haveria sempre uma dízima periódica de empregadores, habilitando uma relação trilateral ou plurilateral, em detrimento da legislação social e seus preceitos cogentes.
Convém trazer à baila o conceito normativo de prestação de serviços, nos termos dispostos no art. 593 do Código Civil, verbis:
Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-à pelas disposições desta Capítulo.
Percebe-se que o contrato de prestação de serviços perdura somente naquilo que ainda não foi absorvido pelo Direito do Trabalho, estando excluídas as relações de trabalho que estejam sob o regime empregatício da CLT, previsto no art. 442 da CLT.
À luz do art. 593, e seguintes, do Código Civil, pode-se definir a prestação de serviços como sendo um contrato pelo qual uma das partes de compromete a executar uma atividade, mediante remuneração, seja ela manual, técnica ou intelectual.
Assim, a prestação de serviços prevista na legislação civil envolve os trabalhos em que ausente qualquer dos elementos característicos da relação empregatícia, como o autônomo e o eventual, e cujo objetivo é a prestação de um serviço certo e determinado.
No caso dos autos, o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 dispõe que a concessionária do serviço poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço.
A leitura atenta do dispositivo mencionado permite inferir que não houve autorização do legislador para a intermediação de mão de obra, mas a contratação com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. Ou seja, refere-se à prestação de serviços prevista na legislação civil e cujo objeto é qualquer das atividades inerentes, acessórias ou complementares do serviço de telefonia. A contratação permitida é "com terceiros" e não "de terceiros".
À luz das premissas estabelecidas anteriormente, quanto às diferenças entre os contratos de trabalho e de prestação de serviços, constata-se que a atividade desenvolvida pela reclamante, por meio do contrato de prestação de serviços entre as reclamadas refere-se às atividades de "call center" (teleatendimento), os quais estão intimamente relacionados aos direitos dos usuários dos serviços de telecomunicações: a informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas, condições e preços e o direito a registrar e obter respostas a reclamações quanto aos serviços públicos prestados. Ou seja, direitos assegurados no art. 3º da Lei nº 9.472/97.
A empresa prestadora não foi contratada para executar um serviço autônomo e especializado, mas a própria atividade do trabalhador, e não meramente o resultado do serviço prestado, de forma contínua, e em decorrência da observância aos direitos dos usuários dos serviços públicos concedidos, permitidos ou autorizados à tomadora de serviços.
Nesse sentido, emerge o outro elemento diferenciador, qual seja, a subordinação, que, no caso, é estrutural e sistemático, porquanto insere-se na dinâmica de organização e funcionamento da tomadora de serviços. O contrato, portanto, foi "de terceiro", no caso, o reclamante, e não "com terceiro".
Do acima exposto, presente a subordinação, a continuidade e, sendo o objeto do contrato a própria atividade do trabalhador, e não meramente o resultado do serviço prestado, está-se diante de verdadeira terceirização de mão de obra, que, nos termos da Súmula nº 331, I, do TST, é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços.
Repita-se que a o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 não autorizou a intermediação de mão de obra, mas apenas a contratação com terceiros de atividades ligadas ao serviço, por meio do contrato de prestação de serviços previsto no art. 593 do Código Civil.
Sendo assim, dou provimento ao recurso de revista interposto para, reformando a decisão recorrida, reconhecer o vínculo empregatício com a segunda-reclamada e julgar procedente a pretensão de diferenças salariais pela observação do salário normativo dos trabalhadores da segunda-reclamada e da observação das diferenças existentes entre os reajustes salariais negociados pelo Sindicato em que enquadrados os trabalhadores da segunda-reclamada e aqueles praticados pela primeira-reclamada, conforme apuração em liquidação de sentença. Deferidos os reflexos destas diferenças salariais em RSR, décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço, FGTS, conforme itens "f", "g", "h", "i" da inicial. Acresço R$5.000,00 (cinco mil reais) ao valor da condenação e R$100,00 (cem reais) às custas judiciais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema "Serviços de "Call Center" - Terceirização em Atividade-Fim - Empresa do Ramo de Telecomunicações - Vínculo Empregatício", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando a decisão recorrida, reconhecer o vínculo empregatício com a segunda-reclamada e julgar procedente a pretensão de diferenças salariais pela observação do salário normativo dos trabalhadores da segunda-reclamada e da observação das diferenças existentes entre os reajustes salariais negociados pelo Sindicato em que enquadrados os trabalhadores da segunda-reclamada e aqueles praticados pela primeira-reclamada, conforme apuração em liquidação de sentença. Deferidos os reflexos destas diferenças salariais em RSR, décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço, FGTS, conforme itens "f", "g", "h", "i" da inicial. Acrescidos R$5.000,00 (cinco mil reais) ao valor arbitrado à condenação e R$100,00 (cem reais) às custas judiciais.
Brasília, 27 de Novembro de 2012.
Ministro Vieira de Mello Filho
Relator