A 7ª turma do TST não conheceu do recurso de revista interposto pelo Banco Bonsucesso S.A. contra decisão que o condenou a pagar multa de R$ 162,6 mil por ilicitude de terceirização. A instituição financeira foi alvo de uma inspeção do trabalho, na qual o auditor fiscal concluiu que a forma de contratação adotada pela empresa era irregular, porque havia subordinação direta dos empregados terceirizados a prepostos do banco tomador de mão-de-obra.
O banco alegou que o fiscal do trabalho era incompetente para declarar a irregularidade de terceirizações, entendendo que essa decisão é da competência exclusiva da JT. Contudo, a ministra Delaíde Miranda Arantes, relatora, afirmou que o "auditor fiscal do trabalho, no exercício da atividade administrativa de fiscalização que lhe é inerente, detém a prerrogativa de avaliar a licitude da terceirização promovida pela empresa inspecionada e, em caso de constatação de fraude na contratação de trabalhadores, aplicar as penalidades daí decorrentes, notadamente a multa devida em razão da ausência do obrigatório registro dos empregados". É o que estabelecem os arts. 41 e 896, § 4º, da CLT e súmula 333 do TST.
A relatora ressaltou que o artigo 41 determina a obrigatoriedade do registro dos respectivos empregados, e que a falta atrai a aplicação de multa, não importando o motivo pelo qual o registrado deixou de ser realizado. Esclareceu ainda que, uma vez constatada a ilicitude da terceirização, "mediante fraude na contratação de trabalhadores pela tomadora dos serviços, a autoridade competente do Ministério do Trabalho, em razão do poder de polícia que lhe é inerente, tem o dever de fiscalizar, autuar e aplicar a penalidade cabível com vistas a coibir a irregularidade no cumprimento da legislação trabalhista de regência, no caso, a ausência do obrigatório registro dos empregados".
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Processo reclacionado: RR-8000-48.2009.5.03.0136
Veja a íntegra da decisão.
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ACÓRDÃO
7.ª Turma
GMDMA/FMG/
RECURSO DE REVISTA
1 - AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DOS EMPREGADOS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO NÃO CONFIGURADA. O auditor fiscal do trabalho, no exercício da atividade administrativa de fiscalização que lhe é inerente, detém a prerrogativa de avaliar a licitude da terceirização promovida pela empresa inspecionada e, em caso de constatação de fraude na contratação de trabalhadores, aplicar as penalidades daí decorrentes, notadamente a multa devida em razão da ausência do obrigatório registro dos empregados (art. 41 da CLT). Precedentes. Aplicação do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido.
2 - TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2.1. Constatando-se que a legalidade da terceirização representou um dos fundamentos do pedido de nulidade do auto de infração, a sua análise pelo TRT pode ser feita ainda que a sentença não o tenha apreciado, sem que isso implique supressão de instância (efeito devolutivo em profundidade dos recursos previsto no art. 515, §§ 1.º e 2.º, do CPC). 2.2. Por outro lado, o fato do autor não ter demonstrado interesse em apresentar qualquer tipo de prova diferente dos documentos juntados com a exordial trabalhista - o que se infere dos termos de audiência juntados aos autos, dos quais não se extrai nenhum tipo de pleito probatório por parte da autora - gerou a preclusão quanto à oportunidade da empresa autuada produzir provas de suas alegações, tornando-se desnecessário, assim, a prévia reabertura da instrução processual para se proceder ao julgamento da questão. Recurso de revista não conhecido.
3 - AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. LIDE QUE NÃO DECORRE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELA MERA SUCUMBÊNCIA. ART. 5.º DA IN 27/TST. Considerando que a presente lide não decorre de uma relação de emprego, reputa-se correta a tese regional que entendeu devido o pagamento de honorários advocatícios em razão da mera sucumbência. Aplicação do art. 5.º da IN 27/TST, que dispõe: -Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência-. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.° TST-RR-8000-48.2009.5.03.0136, em que é Recorrente BANCO BONSUCESSO S.A. e Recorrida UNIÃO (PGU).
O Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região deu provimento ao recurso ordinário da União (fls. 297/302).
Inconformado, o banco autor interpõe recurso de revista, com fulcro no art. 896, -a- e -c-, da CLT (fls. 306/320).
Admitido o apelo (fls. 324/325).
Sem contrarrazões (fl. 327-v).
O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 330/331).
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.
1.1 - AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DOS EMPREGADOS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Ao analisar a matéria, o Tribunal Regional assim se manifestou:
-COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL
A presente ação foi ajuizada pelo BANCO BONSUCESSO S.A. objetivando o cancelamento do auto de infração no 19188781, lavrado em 26/11/2008 (f. 24/37). Como se percebe da exposição contida no referido auto de infração o autor foi alvo de uma inspeção iniciada em 24/10/2008, quando foi efetuado cuidadoso levantamento de todos os trabalhadores contratados indiretamente, por intermédio da empresa BPV PROMOTORA DE VENDAS E COBRANCA. O auditor fiscal concluiu que as contratações eram irregulares, principalmente porque havia subordinação direta dos terceirizados a prepostos do banco tomador.
Na época do ajuizamento da ação a multa ainda não havia sido definida pelo órgão competente. Somente após a prolação da sentença o autor apresentou a cópia de f. 277, revelando que a penalidade alcançou a cifra de R$162.622,12.
O Juízo de origem acatou as alegações deduzidas na inicial e declarou a nulidade do auto de infração, frisando que o auditor fiscal do trabalho extrapolou da sua competência funcional ao analisar a licitude das contratações terceirizadas promovidas pelo banco.
A ré não se conforma com a decisão e pede a sua reforma.
Entendo que lhe assiste inteira razão.
Consoante o artigo 21, XXIV, da Constituição, compete à União organizar, manter e a executar a inspeção do trabalho, que constitui atividade administrativa, exercida pelo Estado, por meio dos órgãos competentes, integrantes do Ministério do Trabalho e Emprego. A fiscalização das condições de trabalho, embora consubstancie atividade estatal, não possui natureza jurisdicional, mas sim administrativa, e é assegurada a garantia constitucional do controle jurisdicional aquele que sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito no curso do procedimento da fiscalização (artigo 5º, XXXV, da Carta).
A previsão constitucional está em consonância com a Convenção 81 da OIT, cujos artigos 3 e 23 estabelecem como função do sistema de inspeção do trabalho na indústria e no comércio a de 'assegurar a aplicação das disposições legais relativas às condições de trabalho e à proteção dos trabalhadores no exercício de sua profissão, tais como as disposições relativas à duração do trabalho, aos salários, à segurança, à higiene e ao bem estar, ao emprego das crianças e dos adolescentes e a outras matérias conexas, na medida em que os inspetores são encarregados de assegurar a aplicação das ditas disposições' (artigo 3º, 1, alínea 'a').
A fiscalização do trabalho tem o objetivo de assegurar o cumprimento da legislação trabalhista, paralelamente à atuação judiciária. Logo, os direitos do trabalhador estão protegidos em dois níveis distintos: a inspeção ou fiscalização do trabalho, de natureza administrativa, e a proteção judicial, através dos tribunais da Justiça do Trabalho.
Dentro desse contexto, resta claro que a atividade administrativa não implicou reconhecimento da relação de emprego entre o autor (BANCO BONSUCESSO) e os trabalhadores enumerados no relatório anexo ao auto de infração. Na verdade, a atuação dos agentes de fiscalização limitou-se a verificar a irregularidade dessas contratações por interposta pessoa, o que motivou a imposição da multa já referida.
A competência administrativa dos agentes de fiscalização para averiguar o cumprimento da legislação trabalhista é ampla e inclui 'a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social, visando a redução dos índices de informalidade', consoante o artigo 11, II, da Lei 10.593/2002, norma que dispõe sobre a reestruturação da carreira de Auditoria da Receita Federal, e sobre a organização das carreiras de Auditoria-Fiscal da Previdência Social e da Auditoria-Fiscal do Trabalho.
Sobre o tema, vale mencionar o ensinamento doutrinário:
(...)
Vale registrar, inclusive, que se compete aos auditores fiscais garantir o cumprimento da ordem jurídica trabalhista, não resta dúvida quanto à competência para avaliar os casos de contratação por interposta pessoa.
Transcreve-se, a seguir, entendimento jurisprudencial a respeito do tema:
(...)
Nesse contexto, fica rejeitada a afronta aos artigos 5º, LIV e LV, e 114, ambos da Constituição.
Modifico a r. sentenca quanto a esse aspecto.
Passo, em seguida, ao exame da questão analisada no auto de infração, pois considero desnecessário o retorno dos autos a origem para esse fim.- (fls. 298/301)
Nas razões do recurso de revista, a autora sustenta que -o procedimento do agente administrativo de declarar ilícita a terceirização de serviços pactuada pela recorrente foi irregular, eis que não é dado ao fiscal do trabalho fazer interpretação de dispositivo legal e reconhecer a existência de terceirização ilícita-. Alega que a -atuação da fiscalização do Ministério do Trabalho deve se ater à verificação do cumprimento da lei em sentido estrito, não cabendo ao fiscal declarar a invalidade da contratação-. Afirma que compete exclusivamente à Justiça do Trabalho decidir sobre a regularidade da terceirização. Aponta violação dos arts. 2.º e 114 da Constituição Federal, bem como suscita divergência jurisprudencial.
A Consolidação das Leis do Trabalho, em seus arts. 626 e 628, estabelece que incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho, e que o Auditor Fiscal do Trabalho, ao constatar a existência de violação de preceito legal, sob pena de responsabilidade administrativa, deve lavrar o auto de infração.
Afora isso, o art. 11, II, da Lei 10.593/02, prescreve que o Auditor Fiscal do Trabalho tem por atribuição -a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade-.
Tal atribuição decorre do próprio texto consolidado, que em seu art. 41 estabelece a obrigatoriedade do registro dos respectivos empregados, e que a manutenção de empregado não registrado importa na aplicação de multa (art. 47), não importando o motivo pelo qual o empregado não foi registrado.
Assim, uma vez constatada terceirização ilícita, mediante fraude na contratação de trabalhadores pela tomadora dos serviços, a autoridade competente do Ministério do Trabalho, em razão do exercício do poder de polícia que lhe é inerente, tem o dever de fiscalizar, autuar e aplicar a penalidade cabível com vistas a coibir a irregularidade no cumprimento da legislação trabalhista de regência, no caso, a ausência do obrigatório registro dos empregados (art. 41 da CLT).
Logo, a atuação do Auditor Fiscal do Trabalho na constatação de irregularidade no cumprimento de normas trabalhistas, a toda evidência, não invade a competência da Justiça do Trabalho.
Nesse sentido tem se manifestado a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, conforme se observa dos seguintes precedentes:
-AGRAVO DE INSTRUMENTO. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. ATRIBUIÇÕES. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES POR MEIO DE COOPERATIVA DE MÃO DE OBRA. Insere-se nas atribuições legalmente definidas do Auditor-Fiscal do Trabalho, no exercício do Poder de Polícia Administrativa, a apuração da regularidade da relação de emprego, inclusive nas situações de contratação irregular de mão de obra por meio de cooperativa, sempre resguardada a possibilidade de impugnação do auto de infração, não só na própria seara administrativa, mas também na via judicial, em observância às garantias consagradas no artigo 5º, XXXV e LV, da Constituição da República. Agravo de instrumento não provido.- (AIRR-4774-48.2010.5.02.0000, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 03/04/2012)
-RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO APÓS A CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVA. POSSIBILIDADE. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. NÃO OCORRÊNCIA. Discute-se, na hipótese dos autos, se configura invasão de competência do Poder Judiciário Trabalhista, a atuação do fiscal do trabalho, ao analisar a presença dos elementos caracterizadores da relação empregatícia para fins de autuação de empresa pela violação da legislação trabalhista. O auditor fiscal do trabalho, no desempenho de suas atribuições, não está limitado à mera análise da regularidade formal da documentação dos empregadores, incumbindo-lhe, dentre outras funções, a de verificar o fiel cumprimento da legislação trabalhista, em especial, da obrigação legal de formalização do vínculo empregatício quando constatada a presença dos elementos que o compõem. Como decorre da própria repartição constitucional de funções entre os três Poderes estatais, enquanto ao Poder Legislativo compete, precipuamente, editar as leis, tanto ao Poder Executivo quanto ao Poder Judiciário cabe aplicar as leis já em vigor, para tanto interpretando-as em cada caso concreto. A diferença fundamental entre a atividade administrativa e a atividade jurisdicional não está, portanto, em que somente o Poder Judiciário teria a competência para interpretar e aplicar as leis, estando o Poder Executivo (e, mais especificamente, os seus agentes incumbidos das suas atividades de inspeção ou fiscalização, seja ela tributária, sanitária, previdenciária ou trabalhista) impedido de fazê-lo. Muito ao contrário, a fiscalização do Estado, como todos os demais agentes da administração pública, tem o poder-dever de, de ofício e diante de cada caso concreto, interpretar as leis imperativas em vigor, à luz das circunstâncias fáticas com que se defrontar, aplicando ou não as sanções correspondentes também na lei prescritas. Ao Poder Judiciário, que não age de ofício, caberá, se regularmente acionado pela parte interessada, examinar as circunstâncias fáticas e os aspectos jurídicos da controvérsia instaurada, interpretando as mesmas leis antes aplicadas pelo Poder Executivo, para dirimi-la de forma definitiva e com a autoridade de coisa julgada, controlando eventuais abusos e má aplicação das leis. Cumpre salientar também, que a lavratura do auto de infração não configura, por si só, cerceamento do direito de defesa, pois não impõe ao suposto infrator o imediato pagamento da multa, uma vez que é permitido à parte autuada a apresentação de impugnação ao auto de infração na esfera administrativa ou a revisão do ato diretamente pela via judicial. Logo, evidenciada a existência de fraude na contratação de trabalhadores cooperados pela tomadora dos serviços, bem como a ausência de registro na CTPS e de recolhimento dos depósitos do FGTS, cabe ao auditor fiscal do trabalho proceder à autuação da empresa, sob pena de responsabilidade administrativa, sem que isso implique invasão de competência da Justiça do Trabalho. Ademais, não há falar em violação do artigo 114 da Constituição Federal, pois o desempenho das atribuições constitucionais e legais cometidas ao auditor fiscal do trabalho decorre do poder de polícia administrativa que lhe é legalmente atribuído, e não de competência jurisdicional, sendo as penalidades aplicadas pelo auditor passíveis de impugnação na esfera administrativa ou de revisão diretamente pela via judicial. Logo, não configura invasão da competência jurisdicional desta Justiça Especializada a prática de atos administrativos de aplicação da lei pelo agente ou servidor do Poder Executivo que, nos termos da Constituição e das leis, detém atribuições administrativas de fiscalização. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista conhecido e desprovido.- (RR-275800-88.2005.5.02.0068, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 09/03/2012)
-AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. O Poder Executivo tem a competência e o dever de assegurar a fiel execução das leis no País (art. 84, IV, CF), função que realiza, no âmbito juslaborativo, entre outras medidas e instituições, mediante a competência explícita da União para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (art. 21, XXIV, CF). O Auditor Fiscal do Trabalho, como qualquer autoridade de inspeção do Estado (inspeção do trabalho, inspeção fazendária, inspeção sanitária, etc.) tem o poder e o dever de examinar os dados da situação concreta posta à sua análise, durante a inspeção, verificando se ali há (ou não) cumprimento ou descumprimento das respectivas leis federais imperativas. Na hipótese da atuação do Auditor Fiscal do Trabalho, este pode (e deve) examinar a presença (ou não) de relações jurídicas enquadradas nas leis trabalhistas e se estas leis estão (ou não) sendo cumpridas no caso concreto, aplicando as sanções pertinentes, respeitado o critério da dupla visita. Se o empregador mantém trabalhador irregular ofende o art. 41 da CLT, referente à obrigatoriedade de mantença dos livros de registros de empregados. Desse modo, não se pode concordar com a tese exposta pela Autora de não caber à Auditoria Fiscal Trabalhista decidir sobre a existência ou inexistência de relação de emprego e de questões dela decorrentes, por ser isso, supostamente, exclusivo do Judiciário Trabalhista, já que analisar a situação fática e realizar seu enquadramento no Direito é tarefa de qualquer órgão fiscalizador do Estado, em sua atribuição constitucional de fazer cumprir as leis do País. Não há qualquer restrição na ordem jurídica quanto à possibilidade de o órgão fiscalizador verificar a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego. No caso concreto, verifica-se que o Regional manteve a sentença, que declarou a validade do Auto de Infração de número 012122581, pois foi constatado o descumprimento do artigo 41 da CLT. O acórdão regional consignou que a fiscalização verificou a ilicitude na prestação de serviços de 77 (setenta e sete) trabalhadores no estabelecimento. Nesse aspecto, constitui múnus público do Auditor Fiscal do Trabalho identificar a presença (ou não) de relações jurídicas enquadradas nas leis trabalhistas para, em caso de descumprimento, aplicar as sanções cabíveis, máxime porque o auto de infração lavrado ostenta presunção de legalidade e veracidade, cabendo, então, à Autora comprovar, cabalmente, que o desempenho das atividades pelos prestadores de serviço em seu estabelecimento era legal e regular. Em não havendo tal prova nos autos, e diante da ilicitude constatada, o Auto de Infração mencionado encontra-se respaldado legalmente. Agravo de instrumento desprovido.- (AIRR-49900-93.2008.5.15.0012, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 22/06/2012)
-RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTUAÇÃO POR AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. DESCUMPRIMENTO DO ART. 41 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, § 2.º, NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. O Auditor Fiscal do Trabalho está, por força da lei e sob pena de responsabilidade administrativa, obrigado a verificar a existência ou não de violação de preceito legal, sendo sua conclusão motivadora na aplicação da sanção correspondente, devidamente lavrada em auto próprio (art. 628 da CLT). Assim, a verificação acerca do cumprimento das disposições do art. 41 da CLT e a constatação de que houve terceirização ilícita, é procedimento inerente à função fiscalizadora por ele desempenhada, podendo, entretanto, tal questão, ser reexaminada, tanto na esfera administrativa, como também na judicial. Ademais, o fato de a empresa ser integrante da administração pública indireta, sendo sujeita, portanto, aos comandos do art. 37, II, § 2.º, da Constituição Federal, não é motivo para que se pretenda a anulação do auto de infração. O fato de a Reclamada não poder admitir empregados sem a prévia aprovação em concurso público, e a impossibilidade, à primeira vista, de regularização da situação dos trabalhadores contratados de maneira ilícita, não importa em violação do art. 37, II, e § 2.º, da Constituição Federal, nem serve como justificativa para a manutenção das práticas verificadas pelo órgão fiscalizador, não constituindo motivo para se declarar a nulidade do auto de infração. Recurso de Revista conhecido e desprovido.- (RR-113600-56.2008.5.18.0013, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 24/02/2012)
-RECURSO DE REVISTA. INSPEÇÃO DO TRABALHO. LIMITES LEGAIS. AUTO DE INFRAÇÃO. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. 1. Compreende-se na competência da atuação fiscal trabalhista o reconhecimento de vínculo de emprego, diante de verificação de fraude à legislação do trabalho, conforme se extrai do artigo 626 da CLT. Não se cogita de invasão de competência do Poder Judiciário, na medida em que a verificação de cumprimento do ordenamento jurídico incumbe também ao Poder Executivo, mediante seus agentes incumbidos de fiscalização, no caso Auditor Fiscal do Trabalho. Não se duvida, porém, da competência do Poder Judiciário, caso instado, para verificar o acerto da decisão administrativa, cabendo a Justiça decidir a controvérsia em caráter definitivo, na forma do artigo 5º, XXXV, da Constituição da República. Precedentes. 2. De acordo com o quadro fático delineado pela Corte Regional, constata-se a ilicitude na terceirização dos serviços, na medida em que as atividades dos trabalhadores contratados como autônomos para a entrega de móveis manifestamente se integravam à dinâmica da atividade empresarial. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR-2000-65.2010.5.18.0011, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 11/05/2012)
-AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL. LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE O FISCAL DO TRABALHO DECLARAR A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. Agravo de instrumento provido, a fim de se determinar o processamento do recurso de revista para melhor análise de possível violação do art. 21, XXIV, da Constituição Federal e dos arts. 9º, 626 e 628 da CLT. RECURSO DE REVISTA. POSSIBILIDADE DE O FISCAL DO TRABALHO DECLARAR A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. Não invade a esfera da competência da Justiça do Trabalho a declaração de existência de vínculo de emprego feita pelo fiscal do trabalho, por ser sua atribuição verificar o cumprimento das normas trabalhistas, tendo essa declaração eficácia somente quanto ao empregador, não transcendendo os seus efeitos subjetivos para aproveitar, sob o ponto de vista processual, ao trabalhador. Assim, verificado pelo fiscal de trabalho que há relação de emprego entre a empresa tomadora de serviço e o trabalhador, não há óbice na cobrança do FGTS pela União, em razão de tal atribuição estar prevista no art. 23 da Lei 8.036/90. Portanto, o que é devido pela empresa a título de FGTS não é de interesse exclusivo do empregado, mas também da União. Afastada a invasão da competência da Justiça do Trabalho, devem os autos retornar à origem para análise dos demais fundamentos e pedidos da petição inicial. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR-131140-48.2005.5.03.0011, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 11/06/2010)
-RECURSO DE REVISTA 1 - NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DA SENTENÇA QUE JULGOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Consoante se observa do acórdão regional, a Corte de origem em nenhum momento apreciou a questão da nulidade por negativa de prestação jurisdicional da sentença que julgou os embargos de declaração. Com efeito, o Tribunal Regional julgou apenas a questão da multa por oposição de embargos de declaração considerados protelatórios (fl. 532), entendendo correta a rejeição dos embargos e a aplicação da multa. Incidência da Súmula n.º 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2 - AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE REGISTRO DOS EMPREGADOS. APLICAÇÃO DE MULTA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA. A Consolidação das Leis do Trabalho, em seus arts. 626 e 628, estabelece que incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho, e que o Auditor Fiscal do Trabalho, ao constatar a existência de violação de preceito legal, sob pena de responsabilidade administrativa, deve lavrar o auto de infração. No mesmo sentido o art. 11, II, da Lei n.º 593/02 e a Portaria n.º 925/95 do MTE. Assim, uma vez constatada terceirização ilícita, mediante fraude na contratação de trabalhadores cooperados pela tomadora dos serviços, a autoridade competente do Ministério do Trabalho, em razão do exercício do poder de polícia que lhe é inerente, tem o dever de fiscalizar, autuar e aplicar a penalidade cabível com vistas a coibir a irregularidade no cumprimento da legislação trabalhista de regência, no caso, a ausência do obrigatório registro dos empregados (art. 41 da CLT). Logo, a atuação do Auditor Fiscal do Trabalho na constatação de irregularidade no cumprimento de normas trabalhistas, a toda evidência, não invade a competência da Justiça do Trabalho, revelando, pois, a licitude do Auto de Infração lavrado e da multa imposta. Recurso de revista conhecido e não provido.- (RR-52500-78.2006.5.02.0090, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT 20/05/2011)
-AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. TRANSCENDÊNCIA. A lembrança do mencionado instituto mostra-se desnecessária, haja vista que a sua aplicação ainda não está regulamentada. O cabimento de recurso de revista permanece adstrito ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento não provido. 2. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO CONSTATADO PELO FISCAL DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. Disciplina a Constituição Federal, em seu artigo 21, XXIV, que faz parte da competência administrativa da União a organização, manutenção e execução da inspeção do trabalho que, juntamente com os Estados e Municípios, deverão agir no intuito de fiscalizar o cumprimento das normas juslaboristas. Tanto é assim, que determina a Lei nº 9.649/98 ser competência do Ministério do Trabalho a fiscalização do trabalho (artigo 14, XIX). Por outro lado, conforme disciplinado pela Lei nº 10.593/02, cabe ao Auditor Fiscal do Trabalho assegurar a aplicação de dispositivos legais e regulamentares de natureza trabalhista. Dessa forma, verifica-se ser competente o agente de fiscalização para identificar a existência de relações de emprego e, constatando-a, aplicar as sanções legalmente cabíveis. Agravo de instrumento não provido. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IN Nº 27/05. Trata-se de ação anulatória de auto de infração. Nesse contexto, incide ao caso o disposto no artigo 20 do CPC e não os preceitos contidos na Lei nº 5.584/70 e Súmulas 219 e 329 dessa Corte. Isso é o que disciplina o artigo 5º da Instrução Normativa nº 27/05. Agravo de instrumento não provido.- (AIRR-74940-61.2006.5.02.0060, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 08/04/2011)
Portanto, correta a lavratura do Auto de Infração pela autoridade do Ministério do Trabalho e a aplicação da multa. Inexiste, pois, invasão da competência da Justiça do Trabalho na hipótese.
Diante desse contexto, o processamento do recurso de revista encontra óbice no art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST.
NÃO CONHEÇO.
1.2 - TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA
Após reconhecer a validade formal do auto de infração lavrado pelo auditor fiscal do trabalho, o TRT passou de imediato ao julgamento da licitude da terceirização, entendendo ser desnecessário o retorno dos autos à instância de origem. Na ocasião, consignou:
-Passo, em seguida, ao exame da questão analisada no auto de infração, pois considero desnecessário o retorno dos autos a origem para esse fim.
LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO
Como já afirmado, o autor foi alvo de uma inspeção do trabalho, procedimento que abrangeu minucioso estudo dos contratos de prestação de serviços celebrados com a empresa BVP. Ao final desse levantamento, o auditor fiscal concluiu que a forma de contratação adotada pela empresa era irregular, pois implicava mera intermediação de mão-de-obra em atividade fim do banco que era, inclusive, fiscalizada e dirigida por ele próprio. Em consequência, foi lavrado auto de infração, com imposição da multa respectiva. Apurou-se a existência de 202 empregados em situação irregular.
Acentuo-se que a prestação de serviços desenvolvia-se dentro das dependências do banco. Os empregados terceirizados usavam uniforme do banco tomador e tinham suas atividades controladas por prepostos deste último. De acordo com o auditor fiscal o BANCO BONSUCESSO conta com apenas 31 empregados, os quais trabalham lado a lado com os terceirizados, dando-lhes ordens e conferindo as tarefas por eles executadas. Afirmou-se, ainda, a execução de tarefas diretamente relacionadas com a atividade-fim do banco, a saber: 'contato com clientes, venda de produtos, cobrancas,...' (f. 25).
Os elementos de convicção adotados pelo fiscal do trabalho foram os fatos apurados junto aos empregados que se encontravam nas dependências do banco, assim como atas de instrução de processos na Justiça do Trabalho. Ora, o simples fato de ter sido constatada a subordinação direta ao tomador constitui elemento suficiente para evidenciar a ilicitude da terceirização, nos termos da Sumula 331 do TST.
Registro que o autor deixou de produzir prova capaz de infirmar os fatos apurados no curso da fiscalização. Considerando que o auditor fiscal goza de fé pública, outra alternativa não resta senão acatar como verdadeiras as assertivas lançadas no auto de infração.
Desnecessário analisar a questão relacionada com a possibilidade de terceirização dos serviços executados, pois o simples fato de estar comprovada a subordinação direta é suficiente para configurar a ilicitude da contratação intermediada pela BPV.
Modifico a r. sentença.-
A autora alega que houve supressão de instância, pois o TRT analisou questão - licitude da terceirização - que sequer foi trazida à apreciação do Poder Judiciário, tendo a petição inicial se restringido a discutir a competência do agente administrativo para reconhecer a nulidade de relação jurídica em procedimento fiscal. Sustenta, também, que a Corte local não poderia ter decidido a questão com base exclusivamente nos elementos colhidos pelo fiscal do trabalho na ação fiscal; antes, deveria ter determinado o retorno dos autos à origem para que lhe fosse oportunizada a produção de provas acerca da regularidade da contratação. Aponta violação do art. 5.º, LIV e LV, da Constituição Federal.
O que se discute neste tema é se o TRT poderia, após reconhecer a validade formal do auto de infração lavrado pelo auditor fiscal do trabalho, analisar desde logo a legalidade ou não da terceirização promovida pela tomadora de serviços, sem anterior pronunciamento da instância de origem a esse respeito em sem oportunizar ao autor a produção de provas acerca da matéria.
Pois bem. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a leitura da exordial trabalhista revela que a legalidade da terceirização constou sim como um dos fundamentos do pedido de nulidade do auto de infração, e foi devidamente contrariada pela defesa apresentada pela União.
Como se vê, a regularidade da terceirização trabalhista constituiu questão suscitada e discutida no processo, e, como tal, embora não tenha sido decidida na sentença, foi levada ao conhecimento do TRT por meio do recurso ordinário, em razão do efeito devolutivo em profundidade previsto no art. 515, §§ 1.º e 2.º, do CPC.
Dessa forma, o julgamento imediato da questão não configurou supressão de instância, tendo a Corte de origem, ao assim proceder, apenas observado o rito processual pertinente.
Por outro lado, não se fazia necessária o retorno dos autos ao juízo a quo para nova instrução processual, pois a análise dos autos, notadamente dos termos de audiência às fls. 108 e 242 (dos quais não se extrai nenhum tipo de pleito probatório por parte da autora), indica que o autor em nenhum momento teve interesse em apresentar qualquer tipo de prova diferente dos documentos juntados com a exordial trabalhista, fato que gerou a preclusão quanto à oportunidade da empresa autuada produzir provas de suas alegações.
Incólume, assim, o art. 5.º, LIV e LV, da Constituição Federal.
NÃO CONHEÇO.
1.3 - AÇÃO ANULATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O Tribunal de origem julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial e deferiu à União a concessão de honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor da causa.
No recurso de revista, a empresa autora alega que o direito aos honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistido por sindicato da categoria profissional e comprovar a hipossuficiência econômica. Aponta contrariedade às Súmula 219 e 329 e à Orientação Jurisprudencial 305 da SBDI-1, todas do TST.
Considerando que a presente lide não decorre de uma relação de emprego, reputa-se correta a tese regional que entendeu devido o pagamento de honorários advocatícios em razão da mera sucumbência.
Esse posicionamento encontra respaldo no art. 5.º da IN 27/TST, que dispõe: -Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência-.
Citam-se, ainda, os seguintes precedentes:
-I) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA - OMISSÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - EFEITO MODIFICATIVO. Constatada a omissão do julgado, apontada em embargos de declaração, quanto à condenação da Parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios, haja vista tratar-se de ação anulatória de auto de infração, inserta na nova competência da Justiça do Trabalho, mister se faz o acolhimento do remédio, com efeito modificativo, nos termos da autorização do art. 897-A, -in fine-, da CLT, para, sanando omissão, condenar a Ré ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 20% sobre o valor arbitrado à condenação. Embargos declaratórios acolhidos, com efeito modificativo. (...)- (ED-RR-128000-62.2009.5.18.0006, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, DEJT 29/06/2012)
-(...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LIDE QUE NÃO DECORRE DE RELAÇÃO DE EMPREGO. PERCENTUAL FIXADO. REDUÇÃO. A regra contida no artigo 14 da Lei n.º 5.584/1970 e na Súmula n.º 219 do Tribunal Superior do Trabalho, relativamente aos honorários advocatícios, não se aplica às demandas alheias à relação de emprego. No caso concreto, a sucumbência da reclamada na sua pretensão de anulação do auto de infração importa a sua condenação nos honorários de advogado, a teor do artigo 5º da Instrução Normativa n.º 27 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento.- (AIRR-174340-45.2005.5.17.0002, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 08/06/2012)
Logo, não há de se falar em contrariedade às Súmulas 219 e 329 e à Orientação Jurisprudencial 305 da SBDI-1, todas do TST.
NÃO CONHEÇO.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 07 de agosto de 2012.
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora