O trabalhador afirmou que recebeu o 14º salário referente ao ano de 2009 em janeiro de 2010 e que a empresa prometeu a concessão novamente do benefício relativo a 2010, que seria quitado em janeiro de 2011, sempre condicionando o pagamento à ausência de faltas. Mas não cumpriu o prometido. Em sua defesa, a empregadora negou qualquer compromisso com o empregado e afirmou que, mesmo que tivesse prometido a parcela, simples promessa de pagamento não é capaz de gerar direitos. A reclamada acrescentou que não há previsão no ordenamento jurídico e nem nos instrumentos coletivos de pagamento de 14º salário.
Mas o desembargador Rogério Valle Ferreira não deu razão à empresa. Isso porque as testemunhas ouvidas asseguraram que chegaram a receber o 14º salário em duas oportunidades e que houve promessa de pagamento referente ao ano de 2010 para ser cumprida em 2011, tendo como condição o cumprimento de metas e número mínimo de faltas no mês. Ambas declararam que completaram os requisitos, contudo não receberam o salário adicional. Para o relator, não há dúvida: a promessa de pagamento existiu e não foi honrada.
"E, ao contrário do que sustenta a reclamada, a promessa de pagamento gera, sim, direito ao recebimento da parcela, sendo certo que cabia à reclamada o ônus da prova quanto ao eventual não preenchimento das condições impostas, ônus do qual, todavia, não se desincumbiu", destacou o desembargador, frisando que pouco importa se a parcela não está prevista em lei ou nas normas coletivas, pois, como condição mais vantajosa, incorporou-se ao contrato de trabalho.
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Processo: 0000804-51.2011.5.03.0073 RO
Veja a íntegra da decisão.
______________
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO
00804-2011-073-03-00-3-RO
RECORRENTES: (1) P.S.N. COMERCIAL LTDA.
(2) V.B.D.
RECORRIDOS: (1) OS MESMOS
EMENTA: 14º SALÁRIO – PROMESSA DE PAGAMENTO – EFEITOS. Comprovada nos autos a promessa, pela reclamada, de pagamento do 14º salário relativo ao ano de 2010, e não efetuada a respectiva quitação, faz jus o reclamante ao seu recebimento. Trata-se, aqui, de cláusula benéfica que aderiu ao contrato de trabalho, sendo certo que, ao alegar a existência de fato obstativo do direito, qual seja, o não preenchimento das condições pré-estabelecidas para o recebimento da benesse, a reclamada atraiu para si o ônus da prova, do qual, todavia, não se desincumbiu a contento.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decide-se:
RELATÓRIO
Ao relatório da sentença de f. 266-274, o qual adoto e a este incorporo, acrescento que o MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Poços de Caldas julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados por VANDERLEI BORDIN DIAS para condenar a reclamada P. SEVERINI NETTO COMERCIAL LTDA. ao pagamento das parcelas elencadas à f. 272-274 do r. decisum.
Os embargos de declaração de f. 275-278 foram parcialmente providos para conceder ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.
Inconformada, a reclamada interpôs o recurso ordinário de f. 282-285, insurgindo-se contra a condenação em diferenças de adicional noturno, diferenças de horas extras pagas e 14º salário.
Preparo comprovado às f. 286-287.
O reclamante, por seu turno, interpôs o recurso ordinário de f. 289-301, pretendendo a reforma da sentença quanto às horas extras e reflexos, repercussão dos RSR nas demais verbas trabalhistas, diferenças de verbas rescisórias, litigação de má-fé e honorários advocatícios.
Contrarrazões recíprocas às f. 304-308 e 311-319.
Tudo visto e examinado.
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Sustenta o reclamante, em suas contrarrazões de f. 173-176, a intempestividade do apelo da ré.
Sem razão, porém.
A oposição de embargos de declaração interrompe o prazo recursal para ambas as partes. Dessa feita, os embargos apresentados pelo autor no dia 04.11.2011 interromperam o prazo recursal, não havendo falar em intempestividade do apelo apresentado pela ré em 10.11.2011 (protocolo de f. 282).
Nem se argumente, aqui, que a reclamada não sabia da oposição de embargos de declaração pelo autor, não podendo se beneficiar da interrupção do prazo. A uma, porque, conforme já exposto, a interposição de embargos interrompe o prazo recursal para ambas as partes. A duas, porque, mesmo que se consideras-se, como dies a quo, a data da publicação da sentença, seria de se reconhecer a tempestividade do apelo da ré.
Com efeito, publicada a sentença no dia 28.10.2011, sexta-feira, tem-se como iniciado o prazo para interposição de recurso no primeiro dia útil subsequente, qual seja, o dia 03.11.2011, uma vez que os dias 30.10.2011, 1º e 02 de novembro de 2011 foram feriados nesta Especializada. Assim sendo, e não se considerando, apenas a título de argumentação, a interrupção do prazo no dia 04 seguinte, o dies ad quem recairia em 10.11.2011, quinta-feira, exatamente o dia em que foi protocolizado o apelo ordinário da reclamada (ver f. 282).
Dessa feita, e porque preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos interpostos.
MÉRITO
RECURSO DA RECLAMADA
DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO
Insurge-se a reclamada contra a condenação em diferenças de adicional noturno e reflexos, dizendo que “fez integrar o adicional noturno sobre o prêmio pago”. Requer, caso mantida a condenação, que ela se atenha aos valores efetivamente recebidos pelo autor, a título de prêmios, ao longo do contrato de trabalho, tal como demonstrado nos recibos salariais, e que as diferenças de adicional noturno sejam calculadas “à base de 20% sobre o valor efetivamente recebido pelo Recorrido como prêmio, mês a mês”.
Examino.
Ao contrário do que sustenta a reclamada, não é o adicional noturno que deve integrar a base de cálculo dos prêmios pagos. Ao reverso, os prêmios habitualmente percebidos pelo autor, como demonstram os recibos salariais de f.
117-129, é que devem compor a base de cálculo do adicional noturno. E a reclamada não procedeu a tal integração, como restou demonstrado pelo autor à f.
251 e como bem exemplificou o d. Juízo a quo, à f. 267.
Devidas, pois, as diferenças reconhecidas, bem como os seus reflexos sobre aviso prévio, férias + 1/3, 13os. salários, RSR, horas extras e FGTS + 40%, nada havendo a reformar a respeito.
Desprovejo.
DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS PAGAS
Rebela-se a reclamada contra a condenação em diferenças de horas extras pagas, dizendo que “sempre efetuou o pagamento das mesmas com as devidas integrações e, ainda, considerando a redução da hora noturna para aquelas prestadas em horário noturno”.
Sem razão.
Como bem observou o d. Juízo de origem, as horas extras foram pagas considerando-se apenas o valor dos dias trabalhados, sem a integração de quaisquer outras parcelas. Dessa feita, são devidas as diferenças reconhecidas pela não integração dos prêmios habitualmente pagos e pela não integração do adicional
noturno, quanto às horas extras prestadas no período da noite.
Nego provimento.
14º SALÁRIO
Insurge-se a reclamada, por fim, contra a condenação em 14º salário relativo ao ano de 2010. Diz que a prova oral produzida não deixou clara a promessa de pagamento da verba, e que, mesmo que assim não fosse, simples promessa de pagamento não gera direitos. Assevera que não há previsão, no ordenamento jurídico em vigor, para pagamento de 14º salário, nada havendo a respeito, tampouco, nos instrumentos normativos juntados. Salienta que os testemunhos colhidos mencionam a existência de critérios para o suposto pagamento, não tendo
o reclamante comprovado o seu preenchimento.
Ao exame.
Sustentou o reclamante, na inicial, que recebeu 14º salário nos meses de janeiro de 2009 e 2010, parcela essa calculada sobre o salário base e condicionada à ausência de faltas. Afirmou que a mesma promessa foi feita para janeiro de 2011, não tendo havido, porém, o respectivo pagamento (f. 12).
Em defesa, a reclamada negou os fatos, acrescentando que não há qualquer previsão legal ou normativa para o pagamento de tal verba (f. 98-99).
Convencionada a utilização de prova emprestada (ata de audiência de f. 262), colhe-se do depoimento prestado por Rodrigo Vicente Felipe que: “depoente chegou a receber 14º salário durante 02 anos e houve promessa de pagamento desta verba para o ano de 2010, pagamento que seria até julho de 2011, mas o depoente não a recebeu; a condição para o pagamento do 14º era o atingimento de metas; o encarregado Márcio chegou a informar aos funcionários que as metas foram atingidas, tendo feito isso em janeiro de 2011” (f. 263-264).
De sua vez, declarou a testemunha Anderson Edgard Figueiredo que: “depoente chegou a receber o 14º salário em 02 oportunidades; quanto ao ano de 2010 houve promessa de pagamento do 14º se houvessem poucas faltas no mês; o 14º de 2010 seria pago em 2011, mas o depoente não recebeu, apesar de não ter faltado; houve promessa de pagamento do 14º, mas no final a empresa não cumpriu o prometido” (f. 264).
Restou comprovada, pois, a promessa de pagamento do 14º salário relativo ao ano de 2010, sem que tenha havido a efetiva quitação. E, ao contrário do que sustenta a reclamada, a promessa de pagamento gera, sim, direito ao recebimento da parcela, sendo certo que cabia à reclamada o ônus da prova quanto ao eventual não preenchimento das condições impostas, ônus do qual, todavia, não se desincumbiu.
Pouco importa, ainda, a ausência de previsão legal ou normativa para o pagamento da benesse. Com efeito, trata-se de condição mais vantajosa que se incorporou ao contrato de trabalho do reclamante, pelo que correta a condenação imposta.
Nego provimento.
RECURSO DO RECLAMANTE
HORAS EXTRAS
Tendo em vista os cartões de ponto juntados, que trazem horários variados de trabalho, e considerando que a prova oral produzida restou dividida quanto à autenticidade de tais marcações, o d. Juízo de origem considerou fidedignos os instrumentos de controle da jornada. Assim sendo, e como o reclamante não apontou a existência de diferenças de horas extras em seu favor, julgou improcedente o pedido de horas extras e reflexos (fundamentos de f. 269-270).
Contra tal decisão se insurge o reclamante, dizendo que a prova oral produzida demonstrou que a jornada efetivamente cumprida não era aquela registrada nos cartões. Afirma que a testemunha indicada pela própria reclamada, Sr. Anderson Edgard Figueiredo, revelou a prestação habitual de horas extras, que teriam sido inicialmente compensadas e depois pagas pela ré. Todavia, os cartões de ponto juntados demonstram que até meados de 2008 não houve marcação de jornada extraordinária e, tampouco, de compensação de jornada. Salienta que, mesmo após tal período, os espelhos de ponto trazem muitos dias sem a marcação de horas extras, em descompasso com o informado pela testemunha Anderson. Argumenta que não há marcação de labor aos sábados, enquanto as testemunhas foram unânimes ao declarar o trabalho em quase todos os sábados do mês. Alega que, embora a testemunha Anderson tenha declarado o pagamento de horas extras mesmo na época em que havia compensação, não consta dos recibos salariais juntados nenhum pagamento sequer de horas extras até meados de 2008. Requer, por conseguinte, sejam declarados inválidos os cartões de ponto e reconhecida a jornada de trabalho declinada na exordial. Acrescenta que a reclamada não comprovou a instituição de um banco de horas válido, não havendo falar, assim, em compensação de jornada. Pondera que o sistema de folgas era imposto pela ré, não sendo dado aos empregados escolher o melhor dia para a compensação, o que também afasta a sua validade. Alega que não foram pagas, no TRCT juntado, as horas extras não compensadas, e que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo para compensação de jornada (item IV da Súmula 85 do TST). Invoca o depoimento prestado pela testemunha André Vanderlei Lino no processo de nº 00121-2008-073-03-00-0, segundo o qual o horário cumprido na empresa seria das 20:00 às 08:00 horas, e colaciona julgados em defesa da sua tese. Caso mantida a sentença quanto à validade dos espelhos de ponto apresentados, pleiteia seja declarada a impossibilidade de compensação de jornada, por não cumpridos os requisitos legais para tanto, com a condenação da ré em horas extras e reflexos, assim consideradas aquelas laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal.
Examino.
Analisados os instrumentos de controle da jornada juntados (f. 131-209), observa-se o registro de horários variados de entrada e saída, bem como a concessão de várias folgas compensatórias. A reclamada carreou para os autos, ainda, o Acordo para Compensação de Horas de f. 211, datado de 15.10.2007 e que previa o labor, de segunda a quinta-feira, das 23h30 às 08:00 horas, e, às sextas-feiras, de 23h30 às 10:00 horas, sempre com uma hora de intervalo para alimentação e repouso. Outrossim, as CCT juntadas autorizam a compensação de horas extras, limitadas a duas diárias, a ser realizada até 90 dias após o mês da prestação (ver cláusula 18ª de f. 215, 220, 226 e 233 e 19ª de f. 239 e 244).
Por outro lado, consta da prova emprestada de f. 263-265 que: “depoente trabalhou para a reclamada de 2007 a 2011 como auxiliar de expedição, em horário das 14:00 às 23:00h, mas com muita frequência ficava no trabalho até as 02:00h; apesar de registrar os cartões de ponto os horários não correspondiam; chegava a reclamar da marcação incorreta no relatório, mas a empresa não o corrigia, e o depoente, mesmo assim, assinava o relatório; uma vez ao mês concediam uma folga para compensação, o que não ocorria todos os meses; esta folga era imposta pela empresa e aparecia no relatório de ponto; o reclamante trabalhava nos mesmos horários do depoente, no mesmo setor, também costuma ficar até as 2:00h com muita frequência, possuindo também uma folga ao mês para compensação; a partir de junho de 2008 passou a receber as horas extras mas não as recebia integralmente; não recebia relatório apontando horas extras pagas e a compensar; de outubro a janeiro aumentava o volume de serviço; fora essa época conseguiam cumprir horário normal de trabalho até março ou abril, à exceção das quartas, quintas e sextas e também finais de semana; de outubro a janeiro não havia compensação com concessão de uma folga mensal; de outubro a janeiro trabalhavam todos os sábados das 14:00 às 23:00h ou até as [sic] 01:30h; recebiam as horas extras pelo trabalho aos sábados, mas não de forma correta, se não trabalhassem aos sábados havia desconto do prêmio” (depoimento da testemunha Rodrigo).
De sua vez, declarou a testemunha Anderson que: “trabalha para a reclamada [sic] a [sic] 04 anos e meio, na função de conferente, e houve um período de 02 a 03 anos em que trabalhou junto com o reclamante; trabalhavam em horários das 14:00 às 23:00h, mas cerca de 04 vezes por semana havia necessidade de ficar até às [sic] 01:30h; além disso, havia meses que [sic] trabalhavam 04 sábados ao mês, assim como havia mês em que trabalhavam 02 ou 03 sábados; registrava corretamente seus horários no controle de ponto e recebia os espelhos/relatórios para conferência, aparecendo neles os horários realmente feitos; no começo havia folga compensatória, a qual era concedida no mês seguinte ao da prestação dos serviços, e, após isso, as horas extras não compensadas eram pagas; depois deixou de haver folga compensatória e apenas se pagava [sic] as horas extras feitas, corretamente; mesmo quando da compensação o depoente chegava a receber horas extras; nos relatório [sic] de ponto apareciam as horas extras feitas; o reclamante cumpria os mesmos horários que o depoente e ficava até mais tarde ou trabalhava aos sábados com a mesma frequência que o depoente; havia época em que fazia menos horas extras, mas na maior parte ficavam quase direto em trabalho extraordinário; ... depoente acredita que o reclamante registrava o ponto, recebesse espelho de ponto e pagamento de horas extras tal qual o depoente; depoente recebia relatório mensal com discriminação de horas extras pagas, compensadas e a compensar; depoente assinava este relatório mensal; não podia escolher o dia da compensação; em meses de pico chegavam a ficar até 01:45/02:00h” (f. 264).
Ora, embora a testemunha Anderson tenha afirmado a marcação correta do ponto, tal declaração não se coaduna com os instrumentos de controle juntados. É que aludida testemunha reconheceu o labor na maioria dos sábados, não sendo isso, porém, o que se infere dos aludidos cartões. Ademais, tal testemunha declarou a habitualidade do labor em sobrejornada, o que, nos termos da Súmula 85 do TST, descaracteriza o acordo de compensação de jornada.
Assim sendo, considero suficientemente demonstrada a invalidade, como meio de prova da jornada efetivamente cumprida pelo autor, dos cartões de ponto juntados.
Não há falar, porém, em reconhecimento da jornada de trabalho declinada na petição inicial (das 20:00 às 08:00/09:00 horas, de segunda a sexta-feira, e, a partir de agosto de 2010, também aos sábados, das 14:00 às 23:00 horas – f. 05). Isso porque, embora o labor extraordinário fosse habitual, havia dias em que era cumprida a jornada contratual, conforme declararam ambas as testemunhas.
Ademais, havia variação na jornada realizada, conforme os meses do ano e os dias da semana, tendo havido, ainda, a compensação, com folgas, de algumas das horas extras prestadas.
Em suma: é certo que os controles de ponto juntados não correspondem à realidade, e que havia a prestação habitual de horas extras.
Todavia, não há como fixar, pela prova emprestada, o horário de trabalho efetivamente cumprido pelo reclamante, uma vez que as testemunhas ouvidas naquele feito laboraram em horário diverso daquele observado pelo autor. Nem se argumente, ainda, com o depoimento supostamente prestado pela testemunha André Vanderlei no processo de nº 00121/2008. A uma, porque não foi juntado nestes autos. A duas, porque foi convencionada a utilização, como prova emprestada, apenas dos depoimentos prestados no processo de nº 00898/2011, os quais, conforme já exposto, nada esclarecem quanto aos horários efetivamente cumpridos pelo autor.
Dessa feita, condeno a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, sendo devido apenas o adicional com relação às horas destinadas à compensação (item IV da Súmula 85 do TST), devendo a jornada de trabalho do autor ser apurada em liquidação por artigos.
Habitual o labor em sobrejornada, são devidos os reflexos pleiteados sobre 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40%, aviso prévio e RSR. Indevida, porém, a repercussão dos reflexos das horas extras sobre RSR em outras parcelas, haja vista o disposto na OJ 394 da SDI-I do TST, e sobre saldo de salários, uma vez que deverão ser apuradas as horas extras trabalhadas no período correspondente.
As horas extraordinárias serão calculadas com o adicional convencional e considerando, em sua base de cálculo, os prêmios habitualmente pagos e o adicional noturno, levando-se em conta, ainda, a hora noturna reduzida.
Provimento parcial que se dá, nesses termos.
REFLEXOS DOS RSR
Postula o reclamante “”, argumentando que, no cálculo das horas extras, os dias úteis são computados separadamente dos repousos. Colaciona jurisprudência em defesa da sua tese.
Todavia, e conforme já exposto, a matéria em questão se encontra sedimentada pela OJ 394 da SDI-I do TST, a saber: “A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem””.
Desprovejo.
DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS
Pleiteia o reclamante diferenças de férias proporcionais, 13º salário proporcional e aviso prévio, ao argumento de que a reclamada não considerou, em sua base de cálculo, a média de horas extras, adicional noturno e prêmio.
Acrescenta que, conforme já exposto tanto na inicial quanto na impugnação aos documentos, os valores relativos ao prêmio e ao adicional noturno lançados no verso do TRCT, para fins de cálculo do montante devido, encontram-se zerados, evidenciando que tais parcelas não integraram a base de cálculo das parcelas resilitórias.
Ao exame.
Quanto às horas extras pagas, compartilho do entendimento esposado pelo d. Juízo de origem, no sentido de que cabia ao reclamante demonstrar a existência de erro no cálculo da média utilizada para fins de apuração dos valores devidos a título de férias proporcionais, 13º salário proporcional e aviso prévio, o que não fez.
Com relação, porém, ao adicional noturno e ao prêmio, tem razão o autor, d.m.v. É que, conforme consta do verso do TRCT de f. 25, os valores utilizados a título de “Média Adicional Noturno” e “Média Prêmio”, para fins de cálculo das parcelas rescisórias supra mencionadas, encontram-se zerados, evidenciando, assim, que nem o adicional noturno nem os prêmios habituais integraram a sua base de cálculo.
Dessa feita, e tendo em vista a habitualidade do pagamento dos prêmios e da prestação do trabalho noturno, faz jus o reclamante a diferenças de aviso prévio, férias proporcionais e 13º salário proporcional, como se apurar em liquidação.
Provimento parcial que se dá, nesses termos.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Sustenta o reclamante que a reclamada, ao afirmar que ele, autor, considera verdadeiros os espelhos de ponto por ter requerido a sua juntada, alterou a verdade dos fatos, no intuito de induzir o Juízo a erro. Pleiteia, assim, a condenação da ré por litigação de má-fé e, consequentemente, em honorários advocatícios (art. 18 do CPC).
Examino.
De fato, declarou a reclamada, à f. 94 de sua defesa, que “os controles de ponto correspondem literalmente à verdade, até mesmo porque o próprio Reclamante pleiteia na exordial o ordenamento de juntada dos mesmos, sob pena de confissão, por considerá-los legítimos”.
Entretanto, não se trata, aqui, de alteração da verdade dos fatos, mas de simples tese argumentativa, não se vislumbrando o alegado intuito de induzir o Juízo a erro. Não há falar, portanto, em litigação de má-fé e, consequentemente, em condenação da ré em honorários advocatícios, na forma do art. 18 do CPC.
Desprovejo.
CONCLUSÃO
Conheço dos recursos. No mérito, nego provimento ao da reclamada e dou provimento parcial ao do reclamante para condenar a ré ao pagamento de horas extras e reflexos sobre 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40%, aviso prévio e RSR, bem como em diferenças de aviso prévio, férias proporcionais e 13º salário proporcional pela não integração, em sua base de cálculo, dos prêmios e adicionais noturnos, tudo como se apurar e nos termos da fundamentação. Elevo o valor da condenação para R$20.000,00, com custas, pela reclamada, no importe de R$400,00. Esclareço, para os devidos fins, que possuem natureza salarial as horas extras reconhecidas e seus reflexos sobre 13º salário, férias gozadas + 1/3, aviso prévio e RSR, bem como as diferenças de aviso prévio e de 13º salário proporcional,
sendo indenizatórias as demais parcelas.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Sexta Turma, unanimemente, conheceu dos recursos; no mérito, sem divergência, negou provimento ao apelo da reclamada; à unanimemente, deu provimento parcial ao apelo do reclamante para condenar a ré ao pagamento de horas extras e reflexos sobre 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS mais 40%, aviso prévio e RSR, bem como em diferenças de aviso prévio, férias proporcionais e 13º salário proporcional pela não integração, em sua base de cálculo, dos prêmios e adicionais noturnos, tudo como se apurar e nos termos da fundamentação do voto do Exmo. Desembargador Relator. Elevado o valor da condenação para R$20.000,00, com custas, pela reclamada, no importe de R$400,00. Esclarecido, para os devidos fins, que possuem natureza salarial as horas extras reconhecidas e seus reflexos sobre 13º salário, férias gozadas acrescidas de 1/3, aviso prévio e RSR, bem como as diferenças de aviso prévio e de 13º salário proporcional, sendo indenizatórias as demais parcelas.
Belo Horizonte, 20 de março de 2012.
ROGÉRIO VALLE FERREIRA
Desembargador Relator