Aviso prévio
JT paulista nega pedido de aviso prévio proporcional retroativo
A lei 12.506/11 difiniu o tempo de concessão do aviso prévio nas demissões sem justa causa para até 90 dias, aumentando o prazo do benefício proporcionalmente ao tempo de serviço prestado na mesma empresa.
No entanto, a magistrada considerou que "ato jurídico perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou". Segundo ela, no caso dos autos, o reclamante fora dispensado na época em que não havia qualquer dispositivo legal que conferisse a ele o direito ao aviso prévio proporcional, "tendo a rescisão contratual se operado nos moldes da legislação vigente à época".
Divergência
Na semana passada, o juiz do Trabalho Carlos Alberto Monteiro da Fonseca, da 51ª vara de SP, reconheceu o direito de um trabalhador ao aviso prévio proporcional com fundamento direto no art. 7º XXI da CF/88, mesmo o trabalhador tendo sido dispensado antes da promulgação da lei 12.506/11. Neste caso em questão, os critérios estabelecidos pela referida lei foram aplicados por analogia.
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Processo: 0002733-15.2011.5.02.0052
Veja abaixo a íntegra da decisão.
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PROCESSO Nº 0002733-15.2011.5.02.0052
Aos dezesseis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e onze, às 11.00 h, na sala de audiências desta Vara, por ordem da MM. Juíza do Trabalho, Dra. MARIA JOSÉ BIGHETTI ORDOÑO REBELLO, apregoados os litigantes: S. F. A., reclamante e ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A, reclamada.
Ausentes as partes, submetido o processo a julgamento, proferida a seguinte
SENTENÇA
S. F. A., qualificado nos autos, reclama em face de ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A, os títulos relacionados às fls. 15/16, alegando admissão em 10/08/1972 e injusta dispensa em 18/04/2011. Afirma que tem direito à complementação das verbas rescisórias, em razão da nova lei que dispõe sobre pagamento de aviso prévio proporcional. Dá à causa o valor de R$18.479,17 e junta documentos.
Em defesa, fls. 29/40, a reclamada alega a impossibilidade de retroagir lei nova. Requer a improcedência da ação e junta documentos.
Réplica fl. 27.
Encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas. Inconciliados. É o relatório.
DECIDE-SE.
1- Justiça Gratuita
Diante da declaração de fl. 18, concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.
2- Aviso prévio proporcional
Pretende, o reclamante, receber aviso prévio proporcional, nos termos da lei 12.506 de 13 de outubro de 2011, alegando que laborou na reclamada de 10/08/1972 a 18/04/2011, data em que fora dispensado sem justa causa. Afirma que tal direito já era devido desde a promulgação da Constituição Federal, em 1988, por se tratar de um direito fundamental, que tem aplicação imediata.
A reclamada, em defesa, alega que à época da demissão não estava em vigor a nova lei que alterou os prazos para concessão do aviso prévio, razão pela qual, a rescisão se concretizou nos moldes da legislação vigente à época, tratando-se de ato jurídico perfeito.
O cerne da questão é definir em primeiro lugar se o dispositivo constitucional tem aplicabilidade imediata, possuindo os trabalhadores, direito ao aviso prévio proporcional desde a promulgação da Carta da República. Em segundo lugar, há que se analisar a possibilidade de retroagir a lei nova, estendendo seus efeitos para ato jurídico que ocorreu em data anterior à sua vigência.
O entendimento jurisprudencial dominante do Tribunal Superior do Trabalho indica que direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço disposto no inc. XXI, do art. 7º da CF/88 não tem aplicabilidade imediata, na medida em que, da literalidade de sua redação já se infere a necessidade de instituição mediante lei específica.
Com efeito, dispõe referido artigo:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.
Nesse sentido, a OJ 84 da SDI-1 do C.TST, em vigor desde 28.04.1997:
84 – Aviso prévio. Proporcionalidade.
A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, posto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-aplicável.
Quanto à possibilidade de retroagir a vigência da lei nova, que efetivamente estabeleceu o aviso prévio proporcional, há que se analisar tal pedido sob a ótica da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, decreto nº 4.657/1942.
Dispõe o art. 6º que a lei terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada . Em complemento, explica que ato jurídico perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou .
No caso dos autos, infere-se que o reclamante fora dispensado em 18/04/2011 (TRCT fl. 20), e à época não havia qualquer dispositivo legal que conferisse ao autor o direito vindicado, tendo a rescisão contratual se operado nos moldes da legislação vigente à época.
A lei nº 12.506 de 13 de outubro de 2011 que estabeleceu o pagamento proporcional ao tempo de serviço, entrou em vigor na data de sua publicação.
Com tais considerações, a improcedência da ação é medida que se impõe.
Isto posto, julgo IMPROCEDENTE a reclamação proposta por S. F. A. em face de ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A nos termos da fundamentação.
Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor da causa R$18.479,17 no importe de R$ 369,58, dos quais fica isento, eis que beneficiário da justiça gratuita. INTIMEM-SE as partes. NADA MAIS.
MARIA JOSÉ BIGHETTI ORDOÃO REBELLO
Juíza do Trabalho
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