Justiça do Trabalho
TST mantém justa causa de empregado demitido por agenciar garotas de programa
No episódio que resultou na demissão por justa causa, relatado e documentado nos autos, o agente de serviço intermediou a contratação de uma garota de programa a pedido de um hóspede disposto a pagar até R$ 250 pelo programa. O próprio empregado confirmou que, com a autorização do hóspede, entrou em contato com agências e fechou o negócio em R$ 150, combinando que a diferença seria dividida entre ele e um colega "a título de gratificação". A empresa, porém, afirmou que aquela não era a primeira vez em que o empregado se envolvia em negócios da mesma natureza, mas nos casos anteriores não havia comprovação, agora apresentada.
Ao ajuizar a reclamação trabalhista, o agente afirmou que o hotel oferecia, para consulta dos hóspedes, revistas com ofertas de acompanhantes, e que acontecia de hóspedes acompanhados de garotas de programa entrarem no hotel. Sustentou, também, que o colega com quem dividiu a comissão no caso foi demitido sem justa causa.
A empresa, por sua vez, argumentou que não podia proibir a entrada de acompanhantes, uma vez que os hóspedes poderiam entrar no hotel "acompanhados de quem bem entendessem", desde que se identificasse na portaria. Quanto à forma de demissão do colega, afirmou que, ao contrário do agente, ele "não possuía qualquer mácula em seu passado funcional".
A decisão de primeiro grau foi favorável ao empregado, e condenou a empresa a pagar as verbas rescisórias cabíveis nos casos de demissão imotivada. O TRT da 2ª região reformou a sentença. Para o Tribunal Regional, o desconhecimento da lei não desobriga ninguém de seu cumprimento. E, mesmo que se admitisse que os dois colegas não soubesse que esse tipo de agenciamento caracteriza crime de lenocínio ou rufianismo, os dois "tiraram proveito da prostituição alheia, participaram dos lucros dessa prática e incorreram em grave infração" no horário de expediente.
O TRT observou ainda que o outro empregado envolvido afirmou, testemunhando a pedido do autor da ação, que a empresa não sabia da intermediação de garotas por seus funcionários e, "por óbvio, não o permitia", tanto que a única vez em que fato dessa natureza veio à tona os envolvidos foram imediatamente demitidos. A decisão excluiu da condenação o pagamento das verbas rescisórias cabíveis no caso de demissão imotivada.
No recurso de revista ao TST examinasse o recurso, o ex-empregado alegou que a decisão do TRT contrariou dispositivos constitucionais que tratam da isonomia e da igualdade entre todos – tendo em vista que o colega com quem dividiu a comissão foi demitido sem justa causa.
O ministro Renato de Lacerda Paiva afastou a argumentação trazida no recurso. Segundo ele, a questão da justa causa diz respeito, basicamente, ao exame de fatos e provas contidos no processo, cujo reexame, no TST, é vedado pela súmula 126. Com base no quadro revelado pelos documentos e depoimentos, a decisão do TRT está de acordo com o art. 482 da CLT (clique aqui), que relaciona as situações que constituem justa causa para a rescisão do contrato.
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Processo Relacionado : 98940-45.2003.5.02.056 - clique aqui.
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ACÓRDÃO
2ª Turma
GMRLP/PE/ial
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-98940-45.2003.5.02.0056, em que é Agravante OPERADORA SÃO PAULO RENAISSANCE LTDA. e Agravado A.L.S.
Agrava do r. despacho de fls. 218/224, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões de agravo de fls. 03/05, que o seu recurso merecia seguimento em relação ao seguinte tema: negativa de prestação jurisdicional, por violação dos artigos 5º, II, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, 244 do Código de Processo Civil e 818, 819, 820, 832 e 848 da Consolidação das Leis do Trabalho e divergência jurisprudencial. Instrumento às fls. 06/225. Contraminuta apresentada às fls. 227/229. Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, §2º, II, do RITST.
É o relatório.
VOTO
CONHECIMENTO
O agravado, em contraminuta, invoca o não conhecimento do agravo de instrumento por ausência de peças, uma vez que a agravante não juntou as Convenções Coletivas de Trabalho da categoria.
Todavia, do exame dos autos, verifico que estão presentes todas as peças necessárias para a formação do agravo de instrumento, nos termos da Instrução Normativa nº 16/99 e § 5º do art. 897 da CLT, o que afasta a alegação de ausência de peças. Note-se que a Convenção Coletiva de Trabalho, indicada pelo agravado, não faz parte das peças necessárias para a formação do agravo.
Sendo assim, conheço do agravo de instrumento, posto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
A agravante reitera os fundamentos do recurso de revista.
DECISÃO
Primeiramente, cumpre observar que as matérias relativas às horas extras e à correção monetária não foram renovadas no presente agravo. Assim, em face da ausência de devolutividade, a agravante demonstrou seu conformismo com o r. despacho denegatório.
No mais, mantenho o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista pelos seus próprios fundamentos:
-PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 11/12/2007 - fl. 209; recurso apresentado em 19/12/2007 - fl. 218).
Regular a representação processual, fl(s). 111.
Satisfeito o preparo (fls. 138, 154, 153 e 230).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
PRELIMINAR DE NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da CF.
- violação do(s) art(s). 832, da CLT.
Inicialmente, conforme jurisprudência pacífica do C. TST consubstanciada pela Orientação Jurisprudencial nº 115 da SDI-1, somente por violação dos artigos 458 do CPC, 832 da CLT ou 93, IX, da Constituição Federal pode ser admitido o conhecimento de Recurso de Revista pela preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Por esse motivo, o apelo não pode ser admitido por violação do artigo 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal.
Por outro lado, não há que se cogitar de infringência aos artigos apontados, tendo em vista que o V. Acórdão hostilizado se encontra fundamentado com clareza, abordando os pontos essenciais de sua conclusão, sendo que as matérias apontadas foram devidamente apreciadas.
PRELIMINAR DE NULIDADE - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
ABONO ASSIDUIDADE - HORA EXTRA - INTEGRAÇÃO
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 818, 819, 820 e 848, da CLT.
Consta do v. Acórdão:
2. Horas extras - Sustentou a reclamada serem indevidas horas extras e respectivos reflexos ao reclamante, em razão do disposto na cláusula 51ª da Convenção Coletiva de Trabalho anexada aos autos que trata do horário flexível, descabendo qualquer menção ao fato de que a indigitada cláusula não fora devidamente citada em contestação, por se tratar de prova documental, devendo ser reformada a r. sentença para expungir a condenação da ré ao pagamento de horas extras e reflexos (fls. 148/9).
Dispõe referida cláusula: "As empresas poderão efetuar compensação de horas de trabalho com seus empregados, sendo vedada a fixação de jornada diária superior a 10 (dez horas). §1º - No caso, as horas trabalhadas além da oitava diária, ou 44ª semanal, não serão consideradas extraordinárias e serão pagas sem o acréscimo, ou compensadas no prazo de 180 dias (cento e oitenta dias). §2º - A validade do banco de horas dependerá da empresa suportar integralmente os custos do seguro de vida de que trata a cláusula 50ª desta Convenção. §3º - Os custos do seguro de vida (prêmios) suportados pela empresa não possuirão caráter salarial e nem serão incorporados à remuneração do empregado para fins de pagamento das férias, do 13º, do FGTS ou de qualquer outro direito trabalhista." (doc. nº 210 do apenso).
Ocorre que, em primeiro lugar, a invocação para observação da mencionada cláusula não constou da contestação, não fazendo, portanto, parte da litiscontestatio, como pretendeu a demandada em suas razões recursais.
Por outro lado o reclamante, em réplica, impugnou os controles de jornada anexados com a defesa, sob alegação de não refletirem a correta jornada de trabalho, além de serem passíveis de manipulação e alteração, conforme se pode depreender do depoimento da preposta da reclamada.
Além disso, a prova oral produzida foi mais favorável à tese do reclamante, a começar pelo depoimento da preposta da reclamada tendo afirmado que "... o reclamante trabalhava 07:20 horas, com uma hora de intervalo... o sistema possui restrição de marcação de horário superior a 15 minutos, sendo que nas ocasiões em que o empregado trabalhar além desse mínimo, deve preencher uma justificativa que é encaminhada para a pessoa responsável pelos cartões e esta retifica o sistema de acordo com a informação prestada pelo empregado..." (fls. 91), conduzindo tal depoimento à conclusão de que os controles de horário poderiam sim sofrer manipulação, já que era possível a retificação de jornada anteriormente registrada.
A única testemunha do reclamante informou que "... a gerência jamais autorizava o desbloqueio dos controles de freqüência após 15 minutos da prorrogação do término do horário contratual... o horário de entrada registrado reflete o efetivamente trabalhado... o horário de saída não é idôneo, sendo que cumprindo jornada em escala 6x1 sempre prorrogavam a jornada entre 40 minutos e 01:30 horas....o reclamante e depoente usufruíam no máximo de 15 minutos de intervalo..." (fls. 131), sendo que a única testemunha da reclamada, quanto à prorrogação da jornada, deixou claro que "....quanto à prorrogação superior aos 15 minutos... nesse caso, a gerência retifica os relatórios de ponto após a comunicação do empregado..." (fls. 132).
Portanto, as anotações constantes nos controles de jornada são válidas somente para o horário de entrada, restando desconstituídos quanto às demais anotações, conforme corretamente concluiu a r. sentença, merecendo manutenção, no particular.
Impositivo, diante do conteúdo do item 1 supra, que os valores apurados, em fase de liquidação de sentença, a título de reflexos de horas extras em FGTS, sejam creditados junto à conta vinculado do autor, face à impossibilidade de movimentação de referida conta, à luz da modalidade rescisória.
A pretensão da recorrente, assim como exposta, importaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.
CORREÇÃO MONETÁRIA
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 5º, II, da CF.
- violação do(s) art(s). 459, parágrafo único, da CLT; 39, §1º, da Lei nº 8.171/91.
- divergência jurisprudencial.
Consta do v. Acórdão:
3. Correção monetária: A r. sentença determinou que a data de início da incidência da correção monetária "... deverá ser o dia 1º do mês seguinte ao da prestação de serviços...", não havendo "... se falar no início da atualização a partir do 5º dia útil do mês subseqüente..." (fls. 137).
Deve prevalecer.
A atualização monetária deve incidir a partir do primeiro dia do mês seguinte ao trabalhado, e isto com base, primeiro, no contrato havido entre os litigantes, com previsão de pagamento mensal, exigível a partir da conclusão do trabalho, na forma do art. 1.092 do Código Civil, a qual se dá no dia 30, razão pela qual somente poderá ser considerado vencido no dia 1º. do mês seguinte. Em segundo lugar, deve-se verificar o teor do art. 39, da Lei 8.177/91, que alude à incidência de correção entre a "data do vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento". Não se trata aqui de fundamentação embasada no benefício legal que tem o empregador adimplente em pagar, na constância da relação de emprego, os salários até o quinto dia útil do mês vencido (art. 459, §1º., da CLT), mas tem a ver com a exigibilidade dos valores pertinentes à contraprestação, que se patenteia somente no primeiro dia do mês seguinte ao do trabalho. Por último, cabe frisar que os índices de correção monetária são fixados a partir do primeiro dia do mês, com base nas taxas inflacionárias do período anterior, pelo que, impondo-se correção monetária sobre o próprio mês em que o trabalho foi realizado, se estará repondo perdas que aquele salário não sofreu, pois os índices a serem aplicados a partir do primeiro dia daquele mês dizem respeito ao período anterior, quando sequer teria ocorrido a prestação de serviços.
A tese regional revela entendimento plenamente acorde com a Súmula nº 381, do c. TST, o que constitui verdadeiro requisito negativo de admissibilidade do recurso, pois torna superada toda e qualquer divergência pretoriana colacionada e antecipa a função uniformizadora do apelo, inclusive quanto a eventuais malferimentos à legislação aplicável ao caso. Incide, nesta hipótese, o óbice contido no artigo 896, §4º, da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.- (fls. 220/224)
Acrescento, ainda, que o Colegiado examinou e fundamentou, em profundidade e extensão, toda a matéria que lhe foi devolvida, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional. Isso porque aquele órgão julgador asseverou, ao dispor acerca das horas extras, que -a prova oral produzida foi mais favorável à tese do reclamante, a começar pelo depoimento da preposta da reclamada tendo afirmado que '... o reclamante trabalhava 07:20 horas, com uma hora de intervalo... o sistema possui restrição de marcação de horário superior a 15 minutos, sendo que nas ocasiões em que o empregado trabalhar além desse mínimo, deve preencher uma justificativa que é encaminhada para a pessoa responsável pelos cartões e esta retifica o sistema de acordo com a informação prestada pelo empregado...' (fls. 91), conduzindo tal depoimento à conclusão de que os controles de horário poderiam sim sofrer manipulação, já que era possível a retificação de jornada anteriormente registrada- concluindo que -as anotações constantes nos controles de jornada são válidas somente para o horário de entrada, restando desconstituídos quanto às demais anotações, conforme corretamente concluiu a r. sentença, merecendo manutenção, no particular-. Esses foram os fundamentos expressos pelos quais o Egrégio Tribunal Regional manteve a condenação do reclamado no pagamento das horas extras, ante a invalidade dos controles de ponto, não havendo que se falar em omissão.
Com relação à correção monetária, o Tribunal Regional asseverou que -a atualização monetária deve incidir a partir do primeiro dia do mês seguinte ao trabalhado, e isto com base, primeiro, no contrato havido entre os litigantes, com previsão de pagamento mensal, exigível a partir da conclusão do trabalho, na forma do art. 1.092 do Código Civil, a qual se dá no dia 30, razão pela qual somente poderá ser considerado vencido no dia 1º. do mês seguinte-, não havendo também que se falar em omissão.
Exsurge-se nítido das razões dos embargos declaratórios que eles se revestiram de caráter infringente, porquanto foram utilizados com o propósito de questionar a correção do julgado e obter a alteração da decisão, voltando-se o inconformismo recursal, na verdade, contra a mensuração dada ao conjunto fático-probatório revelado nos autos.
Cumpre observar que há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do disposto no art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil.
Não há, pois, que se falar em afronta aos artigos 93, inciso IX, da Constituição da República e 832 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Assinalo, outrossim, que o entendimento pacífico desta Corte, cristalizado na Orientação Jurisprudencial de nº 115 da SBDI-1 desta Corte, é o de que somente ensejam conhecimento, quanto à preliminar de nulidade por negativa da prestação jurisdicional, as arguições de violação dos artigos 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, 93, IX, da Constituição Federal e/ou 458 do Código de Processo Civil, conforme os seguintes precedentes: -RECURSO DE REVISTA OU DE EMBARGOS. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. (nova redação, DJ 20.04.05). O conhecimento do recurso de revista ou de embargos, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/88. EAIRR 201590/95, Ac. Julgado em 13. 10.97 ( art. 93, IX, CF/88 ) Min. Cnéa Moreira Decisão unânime; E-RR 170168/95, Ac. 3411/97 DJ 29.08.97 ( art. 458, CPC ) Min. Vantuil Abdala Decisão por maioria; E-RR 41425/91, Ac. 0654/95 DJ 26.05.95 ( art. 458, CPC ) Min. Vantuil Abdala Decisão unânime-.
Dessa feita, os artigos 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, 244 do Código de Processo Civil e 818, 819, 820 e 848 da Consolidação das Leis do Trabalho não se ajustam, pois, ao fim colimado.
Também não prospera a alegação de dissenso pretoriano, pois a negativa de prestação jurisdicional há de ser efetivamente demonstrada no caso concreto.
Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.
Brasília, 10 de agosto de 2011.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Renato de Lacerda Paiva
Ministro Relator
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