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Trabalhadora obesa será indenizada por não receber EPI do seu tamanho e por ter de abaixar a calça em público
O laudo pericial apurou que a reclamante habitualmente entrava várias vezes por dia nas câmaras frias para retirar mercadoria, abastecer o frigorífico ou fazer limpeza, tudo isso em temperaturas que caracterizam a condição insalubre. O supermercado fornecia EPIs, mas o porte físico da reclamante tornava impossível que ela abotoasse as roupas de proteção, em razão da sua obesidade, já que não havia blusões do seu tamanho. "Quanto à insalubridade, se o reclamado fornecia EPIs é porque, obviamente, havia a presença de agentes insalubres, 'in casu', o frio. A questão é que parte deles não se adequava ao manequim avantajado da reclamante, que ficava então, na prática, desprotegida", pontuou o julgador de primeira instância, condenando o supermercado ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio.
A trabalhadora pediu também a reversão da justa causa que lhe foi aplicada. De acordo com a versão apresentada pela empresa, a reclamante foi flagrada pelas câmeras no momento em que escondia em suas calças dois pacotes de linguiça. A partir desse fato, o juiz observou que os depoimentos colhidos foram marcados por contradições. Mas houve um depoimento que o magistrado considerou esclarecedor e convincente: uma pessoa que passava pelo local naquele momento relatou que viu uma senhora com as calças caídas à altura do joelho, abordada por três pessoas, duas das quais homens, que gesticulavam para ela de forma ameaçadora. Em seguida, ela perguntou se poderia se recompor.
"Se havia uma gravação da obreira se apoderando da mercadoria de cujo furto é acusada, como se permitiu que ela se perdesse? Se policiais viram tal gravação, por que não se trouxe aos autos prova disso? Uma mulher, mormente obesa, aparentemente normal, vai se despir na rua, à frente de todos?".
Essas foram as questões levantadas pelo julgador. Em sua análise, ele concluiu que não existe prova do suposto furto, mas, sim, da conduta patronal abusiva, em evidente desrespeito à honra e à dignidade da trabalhadora. "Guardas privados não têm o direito de reter quem quer que seja. Poderiam até dar voz de prisão à reclamante, assumindo os riscos de seu ato, mas não o fizeram. Fazer despir alguém em via pública, jamais", finalizou o juiz sentenciante, afastando a justa causa e condenando o supermercado ao pagamento de uma indenização por danos morais, no valor de R$10.200,00, além das parcelas típicas da dispensa imotivada.
A empresa apelou para o TRT, que deu parcial provimento ao recurso apenas para a redução dos honorários periciais para um R$ 1.200,00 e afastando a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
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Processo : 0000786-45.2010.5.03.0144
Veja abaixo a íntegra da decisão.
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RECORRENTE: CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
RECORRIDA: L.L.S.S.
EMENTA: JUSTA CAUSA – REVERSÃO - DESCABIMENTO. Não houve prova do propalado ato de improbidade imputado à recorrida, sendo pois correta a decisão que lhe deferiu as reparações por despedida injusta.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada às folhas 284/325, onde pretende seja reformada a respeitável decisão de folhas 247, complementada nos embargos declaratórios de folhas 254/255.
Deseja a revisão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais e reversão da justa causa, ao argumento de que: a valoração da prova testemunhal e o acolhimento de contraditas foi equivocado; as declarações de suas testemunhas foram convincentes e robustas, hábeis a formar o convencimento; que não houve ilicitude ou tenção injurídica na dispensa por justa causa; que não houve prova do abalo moral; que a reversão da justa causa não autoriza, por si só, o deferimento da indenização por dano extrapatrimonial e que de qualquer sorte o valor fixado merece ser revisto, porque exagerado; descabe a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, porque eventual o contato com agente insalutífero, o qual era ainda neutralizado pelos equipamentos de proteção; os honorários periciais clamam por redução e finalmente descabe a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Nas contrarrazões de fls. 330/337, com preliminar de intempestividade, sustenta no mérito a recorrida a necessidade de manutenção do julgado, vez que corretamente colhida e avaliada a prova oral; o acervo probatório desvelou o dano moral e a ausência de justa causa para o despedimento da recorrida, assim como desenha a pertinência do deferimento do adicional de insalubridade, conforme documentação e laudo apontados às fls. 337. Pede o não conhecimento e o eventual desprovimento do apelo.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:
Recurso próprio, porque adequado ao modelo hipotético do artigo 895, alínea “a”, da CLT.
Também atempado, vez que, como corretamente decidido no Juízo de retratação de fls. 348, após a intimação da decisão dos embargos declaratórios aviados (fls. 251/255), aos cinco de novembro de 2010 (fls. 255, verso), a fluência do octídio para recorrer lançou o “dies a quo” aos quinze de novembro de 2010, feriado nacional. Portanto, o prazo se estendeu até o dia dezesseis de novembro de 2010, por força do parágrafo único, do artigo 775, da CLT, data em que o protocolo postal de fls. 283, verso, ocorreu.
Tempestivo, portanto, o apelo.
Também regular o preparo, correto sendo o recolhimento do depósito recursal de fls.326 e de custas processuais (fls. 327).
Merece enfrentamento, pois.
NO MÉRITO:
A recorrente inaugura sua investida contra a decisão monocrática agitando o argumento de que houve prova robusta do cometimento do ato de improbidade, assim como de que não ocorrera qualquer ato atentatório ao patrimônio ideal da recorrida, em razão do que ajusta causa merece convalidação e reforma a condenação ao pagamento de indenização pela dispensa injusta e por danos morais.
Sem razão, todavia, a irresignação empresária.
A valoração dos depoimentos foi levada a cabo com sapiência e equilíbrio, já que, de fato, a prova falada produzida pela recorrente se desvelou contraditória e inconsistente.
É interessante notar haver sido declarada a filmagem do ato faltoso, onde a recorrida teria sido flagrada pelo monitoramento por câmeras a introduzir em suas calças dois pacotes de lingüiça com peso aproximado de oitocentos gramas, cujas fotografias vieram às fls. 81/83.
A filmagem é mencionada: no boletim de ocorrência policial de fls. 22, lavrado a rogo da apelante; na defesa de fls. 32 e no relatório do fiscal Eduardo Oliveira Abreu, às fls. 78.
É este mesmo fiscal quem afirma, no depoimento de fls. 239, que a empresa gravou o ato em “CD” e que o possui em seus arquivos.
Declaração contraditória com o depoimento do próprio preposto, o qual declarou (fls. 243) não haver conseguido salvar as imagens, as quais teriam sido apagadas. O preposto somente viu as imagens após a suposta ocorrência, havendo portanto de fato a gravação. Nada explica, mormente quando a testemunha afirma a existência e a posse pela recorrente, o fato de não haver sido trazido o documento a confronto, como aliás vincado na decisão guerreada.
O preposto afirmou haver sido o filme exibido também aos policiais que atenderam à ocorrência (fls. 243), no que foi secundado pela já citada testemunha empresária Eduardo, na declaração de fls. 239.
Todavia, outra testemunha da recorrente (Senhora Aparecida Rufina, às fls. 244), embora plenamente envolvida na concatenação de atos da contenda, disse “não se lembrar” dos policiais assistindo ao vídeo.
Pelo que foi lançado no próprio boletim de ocorrência (fls. 22) aos policiais apenas “foi informada” a existência do filma, não constando ali qualquer referência à sua exibição.
Releva observar haverem as testemunhas empresárias Eduardo (fls. 238) e Aparecida Rufina (fls.244) afirmado que, durante a abordagem, já fora do estabelecimento, a recorrida houvesse espontaneamente “abaixado as calças” em plena rua e a testemunha outra da ré, senhor Marco Antônio (fls. 245) alegado que a autora “...espontaneamente abaixou as suas calças para procurar demonstrar que nada portava...”.
Entretanto, em que pese a seriedade e o escândalo que tal ato envolveria (a recorrida teria se desnudado parcialmente em local público) os mesmos depoentes silenciaram a respeito do tema nos relatórios que firmaram (fls. 78/80) a respeito do ocorrido.
A questão apenas emergiu quando veio à baila a alegação da inicial de que as vestes da recorrida houvessem sido suprimidas parcialmente pelos seus interlocutores.
Contraditória foi ainda a prova no que se refere ao local de ocultação da “res furtiva”. Para a defesa (fls. 32), no boletim de ocorrência (fls.22), no relatório do fiscal Eduardo, de fls. 38 e no depoimento do preposto (fls. 243), a reclamante teria colocado “um objeto dentro das calças”.
No entanto, o mesmo preposto, linhas antes, no mesmo depoimento, afirma terem os fiscais alegado que a recorrida fora
“...flagrada com dois pacotes de lingüiça nas mãos...”. A testemunha Aparecida Rufina (fls. 244) deu a conhecer que a ocultação teria ocorrido “sob a blusa”, ao passo que a testemunha Marco Antônio (fls. 245) pretendeu convencer que a reclamante guardara a mercadoria “em uma cinta interna”.
Já a testemunha autoral Gladysmar (fls. 243) esclareceu que a reclamante usava na ocasião calças “jeans” apertadas, sem nenhum volume aparente, o que torna praticamente impossível houvesse a trabalhadora ali escondido aquele volume, mormente porque a prova pericial de fls. 147 descreve ainda a reclamante como pessoa obesa, com peso aproximado de 130 quilogramas.
A testemunha empresária Marco Antônio (fls. 245) foi ainda contraditória quando afirmou que a reclamante-recorrida “...antes da revista, foi convidada a retornar ao local pelas docas...”, para logo após dizer “...admite o cerco, mas não a revista...”. Mais adiante declara que a reclamante não teve a bolsa revistada, o que frontalmente colide com a declaração da testemunha Gladysmar (fls. 243) de que a revista ocorrera, com a declaração do preposto (fls. 242) de que a revista é uma rotina, o que é reafirmado pela testemunha da recorrente (Aparecida Rufina, às fls. 244) quando diz “...que não fez a revista de rotina na reclamante...”.
Inconsistente ao extremo é ainda o declarado às fls. 245 pela terceira testemunha da ré quanto a haver a reclamante jogado fora “...a lingüiça na frente da segunda testemunha...”, para logo após afirmar “achar que a testemunha não viu”.
Ofende o bom senso intentar convencer de que um ato praticado diante dos olhos de uma pessoa não tenha sido por ela avistado. Isto principalmente quando se trata de um ex-policial, que no seu depoimento de fls. 244 disse ter tido sua atenção despertada pelo fato de haver reparado a presença de uma senhora com as calças caídas à altura do joelho, abordada por três pessoas, duas das quais homens, que gesticulavam para ela de forma ameaçadora.
Pelo que se colhe no confronto dos elementos de prova analisados, as flagrantes inconsistências e colisões das declarações das testemunhas empresárias revelam o caráter tendencioso e a imprestabilidade de suas declarações, cujo peso probatório foi acertadamente rechaçado pela instância recorrida.
Não houve, portanto, prova do propalado ato de improbidade imputado à recorrida, sendo pois correta a decisão que lhe deferiu as reparações por despedida injusta.
Lado outro, avulta da análise do panorama probatório a inequivocidade da conduta abusiva dos empregados da recorrente, ao promoverem, sem justificado motivo, a retenção da trabalhadora para pretensa averiguação de inexistente ilícito como frisado na decisão sob ataque, no depoimento de fls. 244 a fiscal Aparecida Rufina do Nascimento admitiu haver anteriormente mantido com a recorrida um desentendimento, por não “haver gostado” de constatar sua presença em determinado setor, tempos antes do incidente. A testemunha Gladysmar, no depoimento de fls. 243, informou que a fiscal Aparecida divulgara “que quem pisa no calo dela ela não deixa barato”.
Tudo o que se examinou faz emergir as cores de uma situação forjada, com o intuito de ultrajar a reclamante, na investida dos fiscais da recorrente sobre a recorrida. A forma pela qual isto se deu estampa claramente a presença de profunda agressividade e desrespeito à dignidade da trabalhadora.
No depoimento de fls. 244 a testemunha autoral Décio Nunes de Queiroz descreveu a cena com a qual se deparou ao passar pelo loca:
“...uma senhora com as calças caídas na altura do joelho, abordada por três pessoas, duas das quais homens que gesticulavam para ela de forma ameaçadora...”. Mais adiante narra a testemunha haver a reclamante lhe perguntado “...se podia se recompor...”.
Este comportamento leva à convicção de que a recorrida efetivamente não se desnudara por vontade própria e que se encontrava na ocasião de tal forma intimidada que mesmo o desejo de se recompor necessitou passar pelo crivo ou aprovação de outrem.
Também patenteada restou a situação de humilhação e vexame a que foi sujeitada a recorrida, cuja liberdade de ir e vir fora ilegalmente cerceada, sob falsa acusação de prática de crime, tudo isto coroado pela vexação de ser parcialmente despojada das vestes em local público e ainda diante de duas pessoas do sexo oposto.
Não há, aqui, necessidade de efetiva comprovação do dano, como sustentado no recurso.
É perceptível a fustigação anímica decorrente de uma tal desonra, com fácil inferência a partir dos fatos descritos, em relação ao comum dos seres humanos.
Quando por sua natureza o ato danoso se revelar passível de vergastar o espírito do “homo medius”, flui a figura do “damnum in re ipsa”, sendo de se preterir a prova do seu efeito, por passível de constatação à luz do bom senso e da experiência comum.
A lesão ao patrimônio ideal salta aos olhos e o conjunto de atos que nela desaguaram foi de extrema gravidade (artigo 944, do Código Civil). A fixação do “pretium doloris” na sentença de origem foi obediente aos critérios de parcimônia e proporcionalidade, bem servindo ao desiderato dúplice de compensação pela dor pretérita e caráter punitivorepressor.
O patamar fixado foi adequado à saúde financeira e patrimonial da recorrente, empreendimento cujas largas dimensões econômica e financeira são de conhecimento notório (artigos 334, inciso I, do CPC, e 769, da CLT).
Nada a retocar na decisão hostilizada, no particular.
O recurso empresário também pretende a reforma do julgado relativamente à condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, sob o fundamento de que o contrato da autora com o agente insalubre frio era eventual.
A despeito do posicionamento da recorrente e das decisões reproduzidas em suas razões de recurso, o laudo pericial de fls. 143/152 não se reporta a uma situação de eventualidade, senão intermitência. Por eventual tem-se o que é raro, incomum, excepcional, ao passo que a intermitência se caracteriza pela alternância na constância. É o que configura a descrição das rotinas da autora formulada pelo experto na derradeira linha da peça de fls. 45 (laudo). Além disto, a constatação do oitavo parágrafo, da lauda de número 147 (corpo da prova técnica) foi a de que a reclamante habitualmente entrava várias vezes por dia nas câmaras frias para retirar mercadoria, abastecer o frigorífico ou fazer limpeza, tudo isto em temperaturas tidas por caracterizadoras da condição insalubre.
Às mesmas folhas o louvado evoca a ineficácia dos equipamentos de proteção, já que a compleição física da reclamante tornava impossível que ela abotoasse as roupas de proteção, em face de sua obesidade, porque não havia blusões do seu tamanho (também às fls. 149).
Assim sendo, tem-se a hipótese da intermitência proclamada pelo venerando Verbete de número 47, do Colendo TST, braço dado com a ineficácia do equipamento de proteção, tudo a desaguar na configuração plena do trabalho em condição insalubre no grau médio, conforme constatado pelo vistor oficial.
Aqui, mais uma vez, sem razão a apelante.
Pretende ainda o recorrente seja reduzido o valor dos honorários periciais, pelas razões enfileiradas no penúltimo parágrafo da lauda 317 (ausência de arrazoamento, de diligências complexas e adicionais e refugência ao teor da Resolução 35/2007, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho.
Inicialmente merece registro o fato de que a respeitável resolução invocada não regulamenta a matéria recursal trazida, ora, pela reclamada, porém oferta critérios para a atribuição da verba honorária ao erário, no caso, impresente, de concessão de benefício de assistência judiciária.
Não há, portanto, um critério legal para fixação da verba honorária, quedando ao prudente arbítrio do julgador estabelecer o estipêndio de acordo com as nuances do caso.
Há que se garantir mínima contraprestação ao profissional que intervém no feito, considerando-se o tempo empregado nas diligências e elaboração da prova técnica, a qualidade técnica do trabalho, a análise, os estudos técnicos e o material necessários à consumação da boa prova.
Na hipótese vertente, entende esta relatoria que o valor mínimo de um mil e duzentos reais atende àqueles requisitos, em face da prova produzida às fls. 143/152.
De se dar provimento parcial, para a redução dos honorários ao patamar acima.
A recorrente também fustiga a determinação de incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Com razão.
Somente a lei pode determinar percentuais e hipóteses em que vá ocorrer a incidência da contribuição, teor e vigência do artigo 22, inciso XXIII, da Constituição Federal. A regulamentação da matéria tem seus limites no artigo 28, da Lei de número 8.212/91, não podendo ser alterada por mero decreto, já que este queda adjacente e submisso àquela, e não o contrário.
Merece provimento a pretensão recursal, devendo ser expungida da respeitável sentença a determinação de incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
CONCLUSÃO:
Entende esta relatoria que o recurso aviado deva ser conhecido e parcialmente provido, a fim de que ocorra a redução dos honorários periciais para um mil e duzentos reais e que se afaste a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Fundamentos pelos quais, o Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, pela sua Terceira Turma, à unanimidade, conheceu do recurso;
no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para que ocorra a redução dos honorários periciais para um mil e duzentos reais e que se afaste a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Belo Horizonte, 15 de junho de 2011.
JUIZ CONVOCADO FREDERICO LEOPOLDO PEREIRA
Relator
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