Danos morais
Alto pedido de indenização contra instituição financeira é julgado improcedente pela JT de Porto Alegre/RS
Ao examinar os pedidos, item por item, o magistrado diz que são cada vez mais comuns as petições iniciais com extensas narrativas "de fazer inveja aos melhores exemplares da teledramaturgia mexicana, onde se postulam polpudas indenizações por supostos danos morais decorrentes das mais inusitadas razões, como se o direito de ação fosse absoluto e permitisse a dedução de qualquer pretensão, por mais despropositada que seja".
Para o magistrado o despropósito da pretensão e a desproporção do valor pleiteado a título de indenização ficaram evidentes. "Se um integrante da magistratura da União, que tem uma remuneração bem acima da média da população em geral, teria que trabalhar quase um ano, sem gastar um centavo sequer do seu subsidio liquido, para economizar o valor de quase R$ 150.000,00, que corresponde a 100 vezes a última remuneração do autor, é evidente que o valor pleiteado a título "indenização", longe de visar a reparar pretenso dano (que sequer restou comprovado) tem o evidente escopo de gerar enriquecimento sem causa".
Lembra o juiz que a indenização por dano moral deve ser reservada àquelas hipóteses em que o empregado de fato sofre dano significativo no seu patrimônio ideal. "Não pode o Judiciário chancelar o comportamento de quem pretende transformar qualquer infortúnio, animosidade ou aborrecimento inerente às relações humanas em um bilhete de loteria".
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Processo : 01337.2008.001.04.00.4
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1" VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE
PROCESSO N° 01337.2008.001.04.00.4
Vistos, etc.
F. D. F. ajuiza reclamatória trabalhista contra BANCO BRADESCO S/A., em 28.11.08, informando ter trabalhado para o reclamado no periodo de 09.07.01 a 01.08.08, quando foi despedido sem justa causa. Pelos fundamentos que expõe nas fls. 01/36, demanda a condenação do reclamado no pagamento das parcelas e no cumprimento das obrigações que enumera nos itens "a" a "w" do pedido, nas fls. 36/40 dos autos. Requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a condenação do reclamado no pagamento de honorários advocatícios. Dá à causa o valor de R$ 100.000,00.
Em audiência, o reclamado oferece contestação escrita, onde argúi a prescrição e refuta, em síntese, pelas razões que expõe nas fls. 243/203, os fundamentos dos direitos vindicados pelo reclamante. Requer, em caso de condenação, a compensação dos valores pagos sob os mesmos títulos, bem como sejam autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveís. Pugna pela improcedência.
As partes juntam documentos. No prosseguimento da audiência, ouvem-se os depoimentos do reclamante, do representante do reclamado e de duas testemunhas.
Encerrada a instrução, os litigantes aduzem razões finais.
As propostas conciliatórias, feitas nos momentos oportunos, são inexitosas.
É O RELATÓRIO.
ISSO POSTO:
1. DA PRESCRiÇÃO
Pronuncio, ante a argüição oportuna e por dever de ofício, a prescrição qüinqüenal liberatória, declarando extinto o processo com resolução do mérito, forte no art. 269, IV, do CPC, quanto às parcelas vindicadas na presente ação cuja exigibilidade tenha se verificado antes de 28.11.03, nos termos do art. 7°, XXIX, da Constituição Federal, tendo em vista o ajuizamento da ação em 28.11.08.
A prescrição pronunciada atinge, inclusive, o FGTS como pedido acessório (diferenças de FGTS pelo reflexo de parcelas que são postuladas na presente ação), nos termos da Súmula 206 do TST, tendo em vista que o entendimento consubstanciado nas Súmulas 362 do TST e 12 do TRT da 4" Região, quanto à prescrição trintenária da ação que visa à cobrança de depósitos de FGTS, só se aplica ao FGTS como pedido principal (depósitos de FGTS sobre parcelas já pagas ao longo do contrato, sobre as quais não paira qualquer controvérsia).
2. DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS
O reclamante postula o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 6" diária ou da 30" semanal (item "a" do pedido), bem como de horas extras correspondentes a "cursos realizados na residência do reclamante através da Internet (TREINET)" (sic - item "b" do pedido), além de horas extras correspondentes a "10 (dez) minutos no regime de prontidão a que o autor estava sujeito por ocasião do seu intervalo para repouso e alimentação" (sic - item "c" do pedido), e, ainda, de horas extras correspondentes a 40 minutos diários, de segunda a sexta-feira, a partir de 02.05.07, "em decorrência do serviço de prospecção de clientes realizado pelo reclamante fora do seu local de trabalho" (sicitem "d" do pedido), consideradas na sua base de cálculo as parcelas que indica na no item "d" do pedido e observado o divisor 180 no cálculo do salário-hora (item "f' do pedido), com os adicionais de 50% para as horas extras realizadas de segunda a sexta-feira e de 100% para as laboradas em domingos e feriados, com integrações nos repousos semanais remunerados (incluídos entre estes os sábados) e reflexos em parcelas alinhadas no item "e" do pedido, aduzindo que, embora sujeito à jornada ordinária de 6 horas, trabalhava, em média, das 9h às 18h30min, com intervalo de não mais do que 10 minutos, de segunda a sexta-feira, sendo que durante este intervalo ainda poderia ser chamado pelos seus superiores, "permanecendo de "prontidão" (sic). Aduz, ainda, que era "obrigado" a participar de cursos disponíveis na Internet, denominados "TREINET", os quais, em razão da quantidade de trabalho, eram feitos na sua residência, fora do horário normal de trabalho. Diz, ainda, que a partir de 02.05.07, em razão de campanha instituída pelo Banco, denominada "Salário em Conta", que visava a buscar novos clientes para pagamento de salários por meio do demandado, os empregados que angariassem clientes nestas condições para o Banco recebiam "comissão", inicialmente no valor de R$ 5,00 e depois no valor de R$ 10,00, além de um rateio entre todos os empregados da agência a partir da sua produção total. Argumenta que em razão de enorme "motivação" decorrente desta campanha, gastava em média 40 minutos diários oferecendo a colegas de faculdade, empregados destas instituições, vizinhos e colegas de academia de esportes a possibilidade de abrir contas junto ao Banco réu, requerendo que este tempo seja considerado como horas extraordinárias.
O reclamado, em sua defesa, impugna a jornada declinada na inicial, e sustenta que o autor esteve sempre sujeito a uma carga horária de 6 horas diárias, com 15 minutos de intervalo intrajornada para descanso e alimentação, de segunda a sexta-feira, sem que tenha ocorrido labor nos horários de intervalo. Refere que as jornadas de trabalho do reclamante se encontram documentadas nos registros de horário que traz aos autos, e que as horas extras eventualmente prestadas foram registradas e pagas com o adicional legal, também previsto nas normas coletivas aplicáveis ao autor, que é de 50%. Diz, ainda, que não era atribuição do autor prospectar clientes e, menos ainda, fora do seu horário de trabalho, e refere que os treinamendos e cursos ministrados via Internet não eram obrigatórios, além de serem aproveitados para ooutras finalidades que não exclusivamente o labor em favor do Banco, e que, quando ocorriam, normalmente estes treinamentos se davam dentro do horário normal de trabalho do empregado.
Passo a examinar os pedidos, item por item.
2.1. Horas Extras
É fato incontroverso eu o reclamante, ao longo de todo o período contratual imprescrito, esteve sempre sujeito à jornada ordinária de 6 horas, de segunda a sexta-feira, devendo ser consideradas extras todas as horas que excedam este limite.
No que pertine à jornada efetivamente empreendida pelo reclamante, os registros constantes dos controles de horário juntados pelo réu não restaram infirmados por qualquer outro meio de prova, porquanto a prova oral, quanto ao aspecto, não se mostra convincente, revelando-se contraditória e, portanto, não corrobora as assertivas da inicial.
O depoimento do reclamante, a propósito - seguindo o mesmo roteiro claramente ensaiado que se vê diariamente nesta Justiça Especializada, em processos de bancários, independentemente de qual seja o Banco reclamado -, não é digno de credibilidade, principalmente quando o autor assevera que somente lhe era permitido registrar nos controles de horário, quantidades determinadas de horas extras.
Tal alegação resta cabalmente desmentida pela análise dos próprios controles de horário, que consignam marcação habitual de horários de entrada e saída absolutamente variáveis, totalmente incompatíveis com a alegação (verdadeiro clichê em processos de trabalhadores bancários) de limitação da quantidade de horas extras que podiam ser registradas.
Em suma, no caso em tela, o autor e a testemunha por ele convidada - que também demanda contra o Banco réu - repetiram o já surrado "roteiro padrão do empregado bancário impedido de registrar a totalidade da jornada", sem atentar para as circunstâncias de fato existentes nos autos - principalmente a prova documental - que evidenciavam a existência de situação totalmente diversa daquela narrada por ele em seu depoimento, e a expressivas quantidades de horas extras registradas nos controles de horário trazidos aos autos pelo réu demonstra claramente a inveracidade das alegações do reclamante e da testemunha por ele convidada a depor. Ao menos deveriam ter tido o cuidado de adaptar o roteiro padrão ao caso concreto, se quisessem que seus depoimentos fossem dignos de alguma credibilidade.
Não bastasse isso, o reclamante, contrariando a inverossímil alegação da inicial, no sentido de que usufruía apenas 10 minutos de intervalo intrajornada, durante os quais ainda necessitava permanecer em regime de "prontidão" (sic), confessa em seu depoimento que "o depoente usufruia o seu intervalo de 15 minutos", de modo que somente não o condeno nas penas cominadas para a litigância de má-fé porque não é possivel saber se foi ele o autor intelectual de tal falácia, já que na primeira vez em que inquirido pelo Juízo desmentiu a alegação falsa.
De resto, a prova testemunhal, como se disse, mostrou-se contraditória, não se prestando a infirmar a força probante dos controles de horário trazidos aos autoe pelo reclamado, os quais, registre-se, atendem á exigência do art. 74, ~ 20 , da CLT.
Nesta senda, a testemunha ouvida a requerimento do reclamante, referiu em seu depoimento que "o reclamante iniciava a sua jornada por volta das 09h e saia por volta das 18h30, com intervalo de 10 a 15 minutos, de segunda a sexta-feira; que o depoente registava seu horário em ponto eletrônico, mas o horário registrado não correspondia à integralidade da jornada trabalhada, pois ocorria de o depoente registrar a saida e voltar a trabalhar ou de começar a trabalhar e somente registra a entrada mais tarde; que ocorria também de o depoente não registra algum horário de saido por estar em visitas a clientes ou por esquecimento; que nesse caso o depoente informava o horário ao setor administrativo, que fazia o "acerto" do ponto no final do mês; que havia um limite de horas extras que não poderia ser excedido, sendo de 10 a 12 horas por mês, sendo que o que passasse disso não poderia ser registrado; que o depoente recebia o espelho de ponto para assinar, chegando a acumular três meses para assinar em uma única ocasião, de modo que o depoente não conferia os horários ai registrados, pois não tinha tempo; que o limite de horas extras que podiam ser registradas era para todos os empregados da agência e não apenas para o depoente" (fls. 617/618).
Como se vê, o depoimento da testemunha trazida pelo autor padece da mesma falta de credibilidade do depoimento do próprio autor, ou seja, insiste em seguir o mesmo roteiro (tão repetido no dia-a-dia desta Justiça Especializada que dá a impressão de ter sido ensaiado), no sentido de que somente ara possível registrar no ponto o horário contratual, com algumas horas extras autorizadas pelo Banco (quantas vezes já se ouviu a mesma estória, não interessa qual seja o Banco?), sem atentar para o contexto dos autos, onde os controles de horário juntados registram significativas quantidades de horas extras, em quantidades variáveis, com registros eletrônicos diários, sendo absolutamente impossível, na prática, a caracterização da situação narrada pela testemunha e pelo reclamante. E se não é digno de credibilidade quanto a este aspecto, por certo o depoimento da testemunha também não merece credibilidade quanto a tudo mais que foi dito por ela.
Por outro lado, em sentido diametralmente oposto ao do depoimento da testemunha trazida pelo autor, a testemunha trazida pelo Banco confirma a fidelidade dos registros de ponto adotados pelo demandado, ao afirmar em seu depoimento que "o depoente trabalhou com o reclamante no caixa de 2005 a 2007, pelo que lembra; que nessa época o horário do depoente era das 10h às 16h 15; que o depoente chegava cerca de 05 minutos antes das 10h para abrir o caixa e possibilitar o atendimento quando a agência abrisse; que a agência funcionava das 10h às 16h, com 15 minutos de intervalo; que normalmente nos primeiros dias do mês, o depoente, em razão do maior movimento, trabalhava além do horário acima referido, mas registrava as horas extras; que nunca ocorreu do depoente trabalhar sem registrar as horas extras no ponto eletrônico; que não havia limitação à quantidade de horas extras que podiam ser realizadas ou registradas ao longo do mês; que o horário de trabalho do reclamante na época em que trabalharam juntos era o mesmo do depoente" (fI. 620).
Os depoimentos testemunhais, como se vê, não justificam o acolhimento da alegação de labor em sobrejornada à míngua de registro nos cartõesponto, uma vez que, dada a sua contrariedade, não se prestam a comprovar de forma satisfatória a jornada declinada pelo autor na inícial e tampouco a proíbição ou limitação do registro da sobrejornada nos cartões-ponto, de sorte que, sendo seu o encargo probatório no que respeita à prestação de labor sem registro no ponto, deve o autor arcar com o ônus decorrente do fato de não ter se desincumbido a contento deste encargo, como se infere da iterativa jurisprudência dos
Pretórios Trabalhistas:
"HORAS EXTRAS- Prova confusa e contraditória enseja o não reconhecimento de horas extras." (TRT 7' R. - Proc. 03996/00 _ (000028/01-1) - Rei' Des.Maria Irisman Alves Cidade - J. 08.01.2001)
"HORASEXTRAS- ÔNUSDA PROVA- A prova do trabalho além da jornada legal é do Reclamante, conquanto fato constitutivo do direito à percepção de horas extras (CPC. art. 333, inciso I). Não se desincumbindo o Reclamante do ônus de provar suas alegações, tem-se por indevido o pedido obreiro." (TRT 10' R. _ RO 4682/99 - l' T. - ReI. Des. Orlando Cândido Gomes - J. 05.04.2000)
Destarte, reputados plenamente válidos os registros constantes dos controles de horário juntados aos autos pelo reclamado, e não se verificando, a partir do cotejo destes com os comprovantes de pagamento trazidos pela defesa do réu, a existência de horas extras prestadas que não tenham sido devidamente contraprestadas com o adicional legal e normativo, impende rejeitar integralmente a pretensão deduzida no item "a" da inicial.
2.2. Horas Extras. Cursos "TREINET".
No que tange á pretensão em exame, igualmente, não logrou o reclamante comprovar a alegação de que era obrigado a participar de cursos ministrados pelo Banco via Internet, fora do seu horário de trabalho, já que a prova testemunhal, quanto ao aspecto, mostra-se igualmente ambígua.
A esse respeito, a testemunha trazida pelo autor refere em seu depoimento que "havia cursos pela internet que o reclamado disponibilizava, havendo metas de cursos por empregado, que no caso do depoente era de dois cursos por mês; que as cargas horárias desses cursos eram em média de 30 a 35 horas, podendo chegar até 44 horas, dependendo do curso; que os cursos eram feitos pela internet; que o depoente não tinha como fazer esses cursos na própria agência, em razão do volume de trabalho, em razão do que fazia os cursos em casa; que o depoente estima que gastava cerca de 30 horas por mês em casa fazendo estes cursos pela internet; que estes cursos serviam apenas para promoções no banco" (fI. 618).
Já a testemunha trazída para depor pelo reclamado, afirmando exatamente o contrário, diz no seu depoimento que "o banco reclamado disponibilizava cursos pela internet; que não era obrigatória a realização destes cursos pelos empregados, não havendo metas de horas de cursos para serem feitas por mês,seja meta individual, seja meta para agência; que o depoente já fez vários destes cursos; que não tem como estimar a carga horária destes cursos porque ela é variada; que o depoente faz esses cursos tanto na agência como na sua residência; que as horas de curso realizadas fora do horário de trabalho não são computadas como horas de trabalho; que os cursos servem tanto para atividades do próprio banco como para outras áreas, havendo cursos na área comporta mental, na área de matemática financeira e também técnicos, que o depoente pode utilizar para outras finalidades; {...]; que alguns cursos que o depoente fez, o depoente pode aproveitar como atividades complementares no curso acadêmico que está freqüentando; que se o empregado solicitar, o banco fornece os certificados destes cursos, inclusive com as horas gastas; {...J; que o depoente opta por fazer alguns cursos em casa porque entende que estes podem lhe trazer benefícios além do trabalho no banco" (fls. 620/621 ).
Como se vê, não há prova convincente, face ao teor contraditório da prova oral, de que a participação nos cursos ministrados pela Internet fosse imposta aos empregados pelo Banco demandado, e tampouco de que estes cursos servissem exclusivamente aos interesses do Banco, tampouco havendo prova de que fosse exigida carga horária mínima relativa a tais cursos ou demonstração da quantidade efetiva de horas despendidas em tais atividades.
Nesta senda, não se desincumbindo o autor do encargo que se lhe impunha, na forma preconizada pelos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, quanto ao fato constitutivo do direito por ele vindicado, impende rejeitar a sua pretensão, quanto ao aspecto, consoante entendimento jurisprudencial retratado no apropriado excerto a seguir transcrito, que adoto como razões de decidir:
"VIAGENSE TREINAMENTOSVIA INTERNET- Não provado pelo reclamante que viagens e os treinamentos via internet eram realizados fora dos horários normais de trabalho, mormente porquanto os relatórios cuja exibição foi requerida na exordial não contém a indicação acerca dos horários em que eram realizados, não há falar em sobretempo." (TRT 23' R. - RO 0075700-59.2008.5.23.0 - l' T. - ReI. Des. Roberto Benatar - DJe 28.05.2010 - p. 26)
Pelos fundamentos expostos, julgo improcedente o pedido deduzido no item "b" da inicial.
2.3. Horas Extras. Intervalos. "Prontidão".
Como já referido no item 2.1 da presente decisão, o reclamante, contrariando a inverossímil alegação da inicial, no sentido de que usufruía apenas 1º minutos de intervalo intrajornada, durante os quais ainda necessitava permanecer em regime de "prontidão" (sic), confessa em seu depoimento que "o depoente usufruía o seu íntervalo de 15 minutos", de modo que somente não o condeno nas penas cominadas para a litigância de má-fé porque não é possível saber se foi ele o autor intelectual de tal falácia, já que na primeira vez em que inquirido pelo Juízo desmentiu a alegação falsa.
Destarte, ante a confissão real do autor quanto à integral fruição do intervalo legal intrajornada de 15 minutos, indefiro o pedido do item "c" da inicial.
2.4. Horas Extras. "Prospecção de Clientes"
A pretensão deduzida pelo autor no item "d" da inicial, pertinente ao pagamento de horas extras correspondentes a 40 minutos diários, de segunda a sexta-feira, a partir de 02.05.07, "em decorrência do serviço de prospecção de clientes realizado pelo reclamante fora do seu local de trabalho", fundada na alegação de que a partir de 02.05.07, em razão de campanha ínstituída pelo Banco, denominada "Salário em Conta", que visava a buscar novos clientes para pagamento de salários por meio do demandado, os empregados que angariassem clientes nestas condições para o Banco recebiam "comissão", inicialmente no valor de R$ 5,00 e depois no valor de R$ 10,00, além de um rateio entre todos os empregados da agência a partir da sua produção total, e no argumento de que em razão de enorme "motivação" decorrente desta campanha, gastava em média 40 minutos diários oferecendo a colegas de faculdade, empregados destas instituições, vizinhos e colegas de academía de esportes a possibilidade de abrir contas junto ao Banco réu, esbarra na absoluta falta de fundamento fático e amparo jurídico.
Em primeiro lugar, o próprio autor afirma em seu depoimento pessoal que "mais ou menos a partir da metade de seu contrato, o depoente passou a fazer trabalho de prospecção de clientes, por exigência do banco reclamado; que este trabalho era feiTo diretamente no caixa ou junto a parentes ou a colegas de aula, já que o depoente fazia faculdade na época;que este trabalho era feito fora do horário de trabalho que o depoente referiu antes; que o depoente, por exemplo, quando visitava parentes, oferecia produtos do banco ou trazia clientes para abrir conta no banco reclamado, o mesmo ocorrendo quando estava na faculdade, ocasião em que o depoente oferecia esses produtos e serviços para seus colegas; que não tem como quantificar o tempo gasto com essas atividades a cada mês" (fi. 613).
O absurdo da pretensão do autor, quanto ao item em exame, é evidente, e resulta da leitura da própria causa de pedir declinada na inicial e do depoimento pessoal do autor. Em suma, pretende o reclamante ver considerado tempo à disposição do trabalhador periodos em que estava visitando parentes, freqüentando a faculdade que cursava ou a academia de ginástica, ou, ainda, períodos em que estava praticando esportes, pelo só fato de alegadamente, em meio a estas ocasiões sociais, completamente alheias à sua atividade laboral, fazer propaganda ou oferta a parentes, colegas e amigos de serviços prestados pelo seu empregador, como se fosse minimamente crível que o autor, diariamente, na faculdade, na academia de ginástíca, em visitas a parentes ou durante a prática de esportes gastasse 40 minutos propagandeando produtos e serviços do Banco réu.
Ora, a mera suposição de que tese tão esdrúxula possa ser aceita como verossímil chega a ser ofensiva à própria dignidade da Justiça, na medida em que subestima a inteligência do juiz.
De qualquer sorte, ainda que assim não fosse, a prova testemunhal, quanto ao aspecto, também se mostrou absolutamente desencontrada, na medida em que a testemunha trazida pelo autor afirma que "cada agência tinha metas de de vendas de produtos e dentro da agência cada funcionário tinha metas individuais, de nodo que o depoente, mesmo fora de seu horário de trabalho, oferecia esses produtos para parentes e outras pessoas de seu relacionamento para atingir essas metas" (fI. 618), ao passo que a testemunha trazida pelo reclamado, dizendo exatamente o contrário, afirma que "os empregados do caixa recebiam clientes interessados em seguros, consórcios, planos de previdência privada e cartões de crédito e encaminhavam os clientes aos promotores de vendas desses produtos para que estes concretizassem essas vendas; que nunca recebeu nenhum valor em dinheiro e nem lhe foi oferecido por este trabalho de encaminhamento desses clientes para compra de produtos; que o máximo que ocorria era o depoente ganhar uma folga em razão de alguma indicação bem sucedida; que em 2007, ao que lembra o depoente, ocorreu uma campanha de captação de contas salário, onde todos os empregados da agência eram estimulados a captar contas salário para a agência; que era dada premiação somente se o cliente, além da conta salário, abrisse uma conta corrente vinculada a esta; que a premiação era de R$ 20,00 por conta que preenchesse os requisitos acima referidos, sendo que R$ 10,00 eram para o empregado que indicou a conta e os outros R$10,00 eram divididos entre todos os empregados da agência;que o reclamante, assim como todos os demais empregados, participou dessa campanha; que o depoente, como não captou nenhuma conta, recebeu apenas a parte relativa ao rateio da parte dividida entre os empregados da agência; que esta campanha durou três ou quatro meses; que havia metas individuais apenas para os empregados da área de negócios, como gerentes de contas, não havendo metas individuais para os caixas, como o rec/amante" (fls.620/621 ).
Como se vê, não há minimamente convincente de que o reclamante gastasse qualquer periodo de tempo fora do seu horário de trabalho na agência do reclamado onde laborava, na atividade de "prospecção" de clientes, até porque, não é demais lembrar, o autor era simplesmente caixa, não sendo esta sua função precipua, embora até seja crivei que em alguma campanha específica, durante a sua jornada de trabalho no caixa da agência, possa ter oferecido produtos do banco a pessoas que atendia, o que, todavia, não lhe confere o direito ao pagamento de qualquer valor a título de horas extras em razão do exercício desta tarefa, para a qual o próprio reclamante afirma que havia premiação específica. Frente aos argumentos expostos, indefiro o pedido deduzido no item "d" da inicial.
2.5. Consectários.
Os pedidos formulados nos itens "e" e "f' da inicial são meros consectários das pretensões deduzidas nos itens "a", "b", "c" e "d" da mesma peça, os quais restaram julgados improcedentes, pelos fundamentos expostos nos subitens anteriores da presente decisão, motivo pelo qual, como meros acessórios que são, perecem ante o desacolhimento dos pedidos principais.
Diante disso, indefiro os pedidos dos itens "e" e "f' da inicial.
3. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Pretende o reclamante lhe sejam deferidas diferenças salariais, com reflexos em parcelas que enumera no item "g" do pedido, decorrentes de equiparação salarial ao paradigma que indica - o empregado de nome LEANDRO SILVA -, ao argumento de que o autor e o empregado apontado como modelo desempenhava idêntica função (caixa), com a mesma produtividade e perfeição técnica, mas o reclamante percebia remuneração inferior á do paradigma.
A defesa do reclamado assevera, em síntese, que havia diferença de tempo no exercício da função de caixa superior a dois anos entre o autor e o paradigma, asseverando, ainda, que no periodo contratual imprescrito ambos os empregados - reclamante e paradigma - receberam remuneração idêndica (mesmo ordenado e mesma gràtificação de função). Entende, em razão disso, não estarem preenchidos os requisitos estabelecidos pelo art. 461 da CLT.
Para que se possa acolher o pedido de diferenças salariais por equiparação salarial, mister se faz que estejam presentes os seguintes requisitos, de forma concomitante, segundo se depreende de uma atenta leitura ao art. 461 da CLT:
a) identidade de função;
b) trabalho de igual valor (igual produtividade, mesma perfeição técnica e diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos entre os equiparandos);
c) trabalho prestado ao mesmo empregador;
d) que o labor tenha se dado na mesma localidade, considerada pela doutrina como mesmo município, e na mesma época;
Observe-se, ainda, que a existência de quadro de carreira na empresa, ou o fato de o paradigma ser empregado readaptado, impedem a equiparação salarial.
Tais são as exigências legais. Cabe perquirir se o reclamante preenche os requisitos legais para a equiparação, devendo ser ressaltado que era do autor o ônus de comprovar a identidade de funções com o paradigma indicado, durante todo o período declinado na inicial, de acordo com o disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, por ser fato constitutivo do direito por ele vindicado à pretendida isonomia salarial.
Nesse diapasão, e à vista da prova produzida nos autos, imperioso concluir que, a despeito da identidade de funções entre o autor e o paradigma, confessada pelo representante do reclamado em seu depoimento pessoal, há óbice legal intransponível à pretensão equiparatória do reclamante.
Com efeito, a ficha funcional do paradigma, juntada pelo réu à fI. 400 e não impugnada pelo autor, dá conta de que o paradigma já exercia a função de caixa desde 21.08.92, ao passo que o reclamante, como se mostra incontroverso, foi admitido nesta função em 09.07.01, de modo que existe diferença de tempo no exercício da função entre o reclamante e o paradigma superior a dois anos, a obstar a pretensão equiparatóría deduzida na inicial, nos termos do art. 461, S 10, da CLT.
Não bastasse isso, a comparação entre os comprovantes de pagamento do autor e do paradigma, juntados aos autos com a contestação do Banco, permite constatar que o autor carece até mesmo de interesse para pleitear a pretendida equiparação, na medida em que no período contratual não atingido pela prescrição pronunciada no item 1 recebia remuneração (ordenado e gratificação de função) idêntica à do paradigma.
Conseqüentemente, indefiro o pedido de diferenças salariais por equiparação e reflexos, deduzido no item "g" da inicial.
4. DAS COMISSÕES. CAMPANHA DE ABERTURA DE CONTAS
A pretensão do reclamante, de pagamento de "comissões em função da participação do reclamante na campanha de aberturas de contas para recebimento de salários" (sic), no aleatórío valor de R$ 400,00 mensais estimado na inicial sem qualquer base (item "h" do pedido), fundamentada na alegação de que a partir de 02.05.07, em razão de campanha instituída pelo Banco, denominada "Salário em Conta", que visava a buscar novos clientes para pagamento de salários por meio do demandado, os empregados que angariassem clientes nestas condições para o Banco recebiam "comissão", inicialmente no valor de R$ 5,00 e depois no valor de R$ 10,00, além de um rateio entre todos os empregados da agência a partir da sua produção total, valores estes que não teriam sido corretamente contraprestados ao autor, esbarra na mais absoluta falta de fundamento fático e jurídico, porquanto baseada, como se disse, em mera suposição de que a parcela em comento não foi paga corretamente ao autor, cabendo frisar que ao admitir ter recebido o pagamento das indigitadas comissões e alegar a insuficiência ou a incorreção dos pagamentos recebidos, o autor atraiu para si o ônus da prova de tal alegação (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC).
Deste encargo, todavia, o autor não se desonerou, na medida em que não comprovou ter preenchido os pressupostos para o implementado do direito a outros prêmios pela prospecção de contas relativas à campanha "Salário em Conta" além daqueles que lhe foram regularmente adimplidos pelo Banco demandado, conforme refere a defesa e comprovam os comprovantes de pagamento juntados aos autos, sob a rubrica "Prêmio Campo F. Pagto. Rat." (a exemplo dos meses de outubro de 2007 a julho de 2008, nas fls. 397/399).
Ao contrário, a prova testemunhal evidencia que nas ocasiões em que fizeram jus à premiação, durante a duração da campanha, os empregados do reclamado receberam o seu pagamento.
Sobre o tema, a testemunha trazida pelo reclamante afirma que "todos os empregados da agência participaram da campanha de captação de conta salário; que por esta campanha, cada empregado que trouxesse uma conta salário que o depoente conseguisse trazer para o banco, recebia um determinado valor, cujo montante não lembra, além do que também havia outro valor que era rateado entre todos os empregados da agência sobre o total de contas salário captadas; que o depoente não sabe informar se recebeu corretamente o pagamento pelas contas que captou, pois não tinha como controlar a quantidade de contas salário que captava" (fI. 618), ao passo que a testemunha trazida pelo reclamado refere que "em 2007, ao que lembra o depoente, ocorreu uma campanha de captação de contas salário, onde todos os empregados da agência eram estimulados a captar contas salário para a agência; que era dada premiação somente se o cliente, além da conta salário, abrisse uma conta corrente vinculada a esta; que a premiação era de R$ 20,00 por conta que preenchesse os requisitos acima referidos, sendo que R$ 10,00 eram para o empregado que indicou a conta e os outros R$10,00 eram divididos entre todos os empregados da agência;que o reclamante, assim como todos os demais empregados, participou dessa campanha; que o depoente, como não captou nenhuma conta, recebeu apenas a parte relativa ao rateio da parte dividida entre os empregados da agência; que esta campanha durou três ou quatro meses" (fls. 620/621 ).
Conclui-se, pois, que não logrou o reclamante demonstrar a realização de prospecção de contas para a campanha "Salário em Conta" que não tivessem sido contraprestadas com a premiação prometida, conforme devidamente registrado nos seus contracheques juntados aos autos.
Posto isso, indefiro o pedido deduzido no item "h" da inicial.
5. DAS COMISSÕES POR VENDAS DE PRODUTOS.
ACÚMULO DE FUNÇÃO
A pretensão do reclamante, no que respeita ao pagamento de "comissões" e reflexos nas parcelas que enumera no item "j" do pedido encontra óbice na mais absoluta falta de fundamento fático e jurídico. Com efeito, não existe lei que obrigue o empregador a pagar comissões sobre vendas de produtos realizadas pelo empregado, tampouco havendo disposição neste sentido nas normas coletivas carreadas aos autos com a petição inicial, de modo que somente se houvesse ajuste contratual tácito ou expresso entre o reclamante e o reclamado poder-se-ia cogitar de direito ao pagamento de comissões por vendas realizadas pela parte autora.
De resto, o próprio reclamante confessa, desde a petição inicial, que jamais pactuou com o empregador o pagamento de comissões pelas vendas de produtos do banco que pretensamente realizava.
Logo, não havendo disposição legal, normativa ou contratual assegurando ao reclamante o direito ao pagamento de comissões sobre vendas, o pedido carece de fundamento jurídico, estando, pois, fadado à improcedência. De ressaltar que não há falar em pretenso desvio ou acúmulo de funções extracontratuais, não havendo substrato fático ou juridico que justifique o acolhimento da pretensão do autor, também, sob esse fundamento.
Com efeito, é incontroverso nos autos que o Banco reclamado não mantém seu pessoal organizado em quadro de carreira. Da mesma forma, não há sequer alegação de existência de norma interna estabelecendo salário específico para cada função, tampouco se constatando a existência de tal previsão nas normas coletivas acostadas aos autos com a inicial.
Assim, as diferenças postuladas somente poderiam ser reconhecídas na hipótese de pedido de equiparação salarial e, neste caso, desde que demonstrado o preenchimento dos requisitos previstos pelo art. 461 consolidado, o que não ocorre na espécie destes autos, consoante decidido no item 3. Cumpre frisar que somente quando estrutura o seu pessoal por meio de quadro de carreira, o empregador assume com seus empregados o compromisso de remunerar os exercentes de cada função com uma certa e determinada remuneração, previamente estipulada. O descumprimento dessa norma interna, a exemplo do que ocorre no desvio funcional, dá direito ao reenquadramento, ou, caso não atendida alguma condição específica do novo cargo, pelo menos às vantagens salariais respectivas pelo tempo em que perdurou o desvio de função. Neste sentido, a lição de Amauri Mascaro Nascimento:
"Se a empresa não observar as normas que ela própria estabeleceu no quadro, quer deixando de efetuar promoções nos termos que fixou em sua norma interna regulamentar, quer classificando empregados incorretamente, o empregado pode ingressar com ação judicial. A ação com esse fim destina-se à reclassificação do empregado no quadro, caso em que também receberá diferenças salariais, não a titulo de equiparação, mas de reclassificação". ("Iniciação ao Direito do Trabalho", 25a ed. - São Paulo: LTr, 1999 - p. 361)
Todavia, em não havendo quadro de pessoal organizado em carreira, como ocorre no caso em tela, é facultado ao empresário, utilizando o poder diretivo que lhe é inerente, estipular livremente com cada trabalhador o respectivo salário, independentemente da função exercida, considerando individualmente fatores como produtividade, perfeição técnica, presteza no cumprimento das obrigações contratuais, experiência, habilidades pessoais e outros que entender relevantes.
Somente não se lhe permite, sob pena de violação do princípio da isonomia, discriminar empregados que se encontram na mesma situação tratando-lhes de forma distinta no que tange à estipulação da sua remuneração, razão pela qual, o ordenamento juridico põe á disposição do trabalhador a possibilidade de postular, com base no que dispõe o art. 461 da CLT, a equiparação salarial ao empregado que exerça funções idênticas em condições de trabalho idênticas merecendo melhor tratamento salarial por parte do empregador, o que, como se viu, não se mostra viável na espécie.
Contudo, a lei não ampara a pretensão de pagamento de diferenças salariais (e, menos ainda, '''comissões'') decorrentes de incorreto enquadramento funcional ou exercício de funções pretensamente alheias ao contrato se inexiste quadro de carreira ou previsão em norma interna ou coletiva de salário diferenciado para cada função existente na estrutura hierárquica da empresa.
Nessa linha, é cediça a jurisprudência, dos Pretórios Trabalhistas, que transcrevo e adoto como razões de decidir:
"JCL T.461 - EQUIPARAÇÃO OU DESVIO FUNCIONAL - INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA - Não havendo quadro de pessoal organizado em carreira dispondo que certa função deve ser remunerada com determinado salário, vigora o princípío da livre estipulação, podendo o empregador negociar livremente com cada empregado que contrata, considerando a sua produtividade, perfeição técnica, experiência, aptidão pessoal etc., o respectivo salário, sendo-lhe vedado, tão-somente, remunerar de forma nãoequânime empregados que prestam trabalho de igual valor, nos termos do art. 461 da CLT. Recurso ao qual se nega provimento. Assim, não há falar em diferenças salariais por desvio de função, eis que a ausência de quadro de carreira não lhe rende ensejo." (TRT 23' R. - RO 2647/2000 - (1147/2001) - TP - ReI. Des. Roberto Benatar - DJMT 13.07.2001 - p. 10)
"MECÂNICO - QUADRO DE CARREIRA - INEXISTÊNCIA - Comprovando-se a inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira, e não tendo o reclamante indicado paradigma para postular o pagamento de diferenças salariais pelo exercício das funções de Mecânico I, a conclusão que daí se extrai é a de que inexiste possibilidade jurídica para atendimento do seu pedido. Recurso ordinário acolhido para extinguir o processo, sem julgamento do mérito, por força do art. 267, VI, do CPC." (TRT 6' R. - RO 2307/96 - l' T. - ReI. Des. Nelson Soares da Silva Júnior – DOEPE 25.01.1997)
"DIFERENÇA SALARIAL DE FUNÇÃO - AUSÊNCIA DE PARADIGMA - inexistência de quadro de carreira organizado -improcedência. Pleiteando diferença salarial alegando exercício de função diversa e não indicando paradigma para comprovar o exercício de funções idênticas, é de se manter a decisão recorrida que indeferiu o pedido, ainda porque restou incontroverso inexistir na reclamada quadro de carreira organizado na forma legal. Recurso conhecido e parcialmente provido." (TRT 21' R. - RO 27- 01394-97-5. - (34.322) - ReI. Des. Carlos Newton de Souza Pinto – DJERN 06.09.2000)
"DIFERENÇAS SALARIAIS RESULTANTES DE PROMOÇÃO - Inexistente amparo contratual, legal ou normativo para a majoração salarial concedida, destacando-se não ter restado demonstrado nos autos que a reclamada possuía quadro de pessoal organizado em carreira. Indevidas quaisquer diferenças salariais em razão de promoção do autor a gerente de estoque. Recurso provido." (TRT 4a R. - RO 01435.015/97-5 - 3a T. - Rela Des Vanda Krindges Marques - J. 02.05.2001)
À vista de tudo o que se disse, ainda que o reclamante tivesse comprovado o alegado acúmulo ou desvio de função, a sua pretensão de perceber "comissões" em decorrência desse fato encontraria óbice na absoluta falta de substrato legal, já que incontroversa a inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira no Banco reclamado, a amparar a sua pretensão.
É que a relação de emprego enseja a subordinação do empregado ás ordens do seu empregador, não havendo qualquer irregularidade no exercicio de atividades extraordinárias impostas, se estas se derem no periodo no qual o trabalhador está cumprindo sua jornada de trabalho e forem compativeis com as contratuais.
Ademais, não há controvérsia quanto ao fato de que as atividades supostamente extraordinárias teriam sido desempenhadas durante a mesma jornada de trabalho, sendo, por outro lado, perfeitamente compatíveis com as contratuais, não havendo, pois, alteração das primitivas condições de trabalho.
Sinale-se, por demasia, que é facultado ao empregador atribuir tais atividades ao empregado em face do jus variandi, não desconfigurando a condição de trabalho originariamente ajustada entre as partes, ou seja, a prestação de serviço em favor do empregador.
Gize-se, na esteira de tudo o que se disse, que o reclamante, enquanto pretensamente estava executando as atividades que diz serem estranhas ao contrato, por óbvio não estava exercendo aquelas que diz serem inerentes a ele, de onde se conclui que nenhum prejuízo lhe adveio com o exercício de tais funções.
E mesmo que tivesse sido excedida a jornada para o exercício das funções alegadamente acrescidas, o pleito, então, se resolveria no pagamento de horas extras.
De ressaltar, por fim, que em nosso sistema jurídico o salário corresponde a uma importância paga em razão do tempo que o empregado permanece à disposição do empregador, independentemente das funções executadas no correspondente periodo, exceto nas hipóteses em que o empregador possui quadro de pessoal organizado em carreira, ou há previsão minuciosa em cláusula de norma coletiva ou do contrato individual acerca das exatas atribuições inerentes a cada cargo, o que não ocorre no presente caso, sendo aplicável, portanto, a regra geral contida no art. 456, parágrafo único, da CLT, segundo a qual, "À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condíção pessoal. "
Portanto, não há base legal para deferimento do pedido de acréscimo salarial ou pagamento de comissões decorrente de acúmulo de funções, uma vez que o critério adotado para a aferição do salário é por unidade de tempo, não havendo previsão de salário por função.
A fim de jogar algumas luzes sobre o problema, cabe citar a abalizada doutrina de José Martins Catharino, que, em sua obra "Compêndio de Direito Universitário do Trabalho" (Ed. Jurídica e Universitária Ltda., 1972, Vol. 11, págs. 581/582), com preciosismo, assim se manifesta:
SENTENÇA - PROCESSO N" 01337-2008-00/-04-00-4 - pAG. /3 "Por mais extremada que seja a divisão do trabalho, por mais dividida e complexa que seja a hierarquia empresária, jamais a posição onde se encontra cada empregado coincide com um simples ponto. Há no espaço interno da empresa degraus e circulos funcionais e hierárquicos, de dimensões variáveis. Assim, na área deles, maior ou menor, proporcionalmente à maior ou menor especialização qualitativa e funcional, podem ocorrer variações internas, que não afetam a substância ou essência da qualificação. São as verificáveis ao longo dos degraus e dentro dos circulos.
As possibilidades de mudanças interiores de qualificação aumentam na razão direta de sua generalidade, e diminuem na de sua especialidade. Da indeterminação qualitativa - equivalente à ausência de gualificação - à determinação qualitativa extremada e pontilhista, as alterações variam em graus decrescentes. (grifei)
Não havendo prejuizo para o empregado, admissivel é a transferência da qual estamos falando, mesmo se advinda de ato unilateral causado ao empregador, manifestação do seu jus va. riandi, fundado na sua posição empresária subordinante (...)."No mesmo sentido do entendimento acima exposto, firmou-se a remansosa jurisprudência TRT da 4a Região, conforme se depreende dos arestos a seguir transcritos:
"'PLUS' SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Indevido o pagamento de "plus salarial", pois presumivel, na ausência de cláusula expressa, ter o obreiro se obrigado a todo e qualquer serviço compativel com a sua condição pessoal (art. 456, parágrafo único, da CLT). Mormente, quando as atividades são realizadas dentro da jornada normal de trabalho. Recurso ordinário do autor desprovido." (TRT 4' R. - RO 00209.025/97-2 - 6' T. - Rei Des. Denis Marcelo de Lima Molarinho - J. 11.05.2000)
"ACÚMULO DE FUNÇÕES - Pretensão não alicerçada em plano de carreira organizado ou decisão normativa da categoria, do qual conste a descrição minuciosa do conteúdo ocupacional das funções invocadas, não se podendo, por conseguinte, emprestar rigor excessivo na descrição e execução das tarefas do empregado. Nesse contexto, é de se presumir que as funções desempenhadas estão abrangidas pelo contrato de trabalho e contraprestadas pelo salário avençado. Atividades perfeitamente compativeis com a função formalmente pactuada." (TRT 4' R. – RO 00531.008/93-2 - 4' T. - ReI. Des. Fabiano de Castilhos Bertoluci - J. 02.09.1998)
"ACÚMULO DE FUNÇÕES - Não enseja O pagamento de plus salarial a prestação de serviços diversos daqueles contratados, dentro do horário de trabalho já contraprestado pelo salário. Exceção a esta regra pode ser a execução de serviços mais qualificados, para os quais a lei, a norma coletiva ou o próprio regulamento da empresa prevê salários superiores. Em tais casos de desvio de função ou de enquadramento, o direito contempla solução adequada, mas não se pode fixar salário para cada tarefa sem previsão de salário superior no sistema legal, na norma regulamentar ou coletiva, ou no contrato. A lei não fixa salário por função salvo em excepcionalissimos casos. Não cabe ao Judiciário respaldar pretensões para que o salário seja acrescido à revelia do contrato." (TRT 4' R. - RO 00851.281/95-8 - 2' T. - ReI. Des. Paulo Caruso - J. 13.10.1998)
Diante de tudo o que foi dito, não há falar em "comissões" por desvio ou acúmulo de funções, na medida em que as atividades supostamente cumuladas, além de não comprovadas satisfatoriamente, não eram incompatíveis com as contratuais e, portanto, já se encontravam remuneradas pelo salário ajustado e pago.
Nesse diapasão, não há supedãneo para o acolhimento da pretensão do reclamante, pelo que, indefiro o pleito deduzido no item "i" da inicial.
6. DA DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS SALARIAIS
Sem razão o reclamante, quando pretende ver devolvidos valores que alega terem sido descontados dos seus salários a título de pretensas diferenças de caixa.
Com efeito, negada pelo reclamado a realização dos alegados descontos a dítulo de diferenças de caixa, era do reclamante o encargo de comprovar que estes efetivamente ocorreram, o que, ressalte-se, poderia ter feito com a simples juntada aos autos de extrato da sua conta corrente no próprio Banco, documento que somente ele poderia trazer aos autos, constituindo absurdo contra-senso o pedido formulado na inicial de juntada aos autos pelo reclamado dos referidos extratos, quando o próprio autor se insurge contra pretensa violação do seu sigilo bancário praticada pelo Banco réu.
Ademais, à vista dos documentos juntados pelo autor à fI. 593, o preposto do reclamado não reconhece estes documentos como comprovantes de efetivos descontos nos salários do autor.
De outra parte, os recibos de pagamento relativos ao período contratual imprescrito não consignam gualquer desconto a título de diferenças de caixa, presumindo-se, pois que estas não tenham ocorrido.
Conseqüentemente, tenho por não provados os alegados descontos a título de diferenças de caixa, não há falar em devolução de tais descontos, que, de resto, mesmo que tivessem ocorrido, seriam lícitos, na medida em que, como alegado pela defesa do réu e comprovado pelo documento da fi. 306 e pelos contracheques do autor juntados aos autos, este recebia parcela denominada "ajuda de custo especial", elém da gratificação de caixa, que se destinava justamente a cobrir eventuais descontos decorrentes de diferenças de caixa.
Pelas razões expostas, indefiro o pedido deduzido no item "j" da inicial.
7. DAS GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. INTEGRAÇÕES
As pretensões do autor, deduzidas nos itens "m" e "n" da inicial, concernentes, respectivamente, ao pagamento de diferenças de 13°s salários e participação nos lucros e resultados pela integração das gratificações semestrais, carece, igualmente, de amparo fático e jurídico.
Com relação aos 13°s salários, a despeito da cantilena desenvolvida pela defesa do réu, no sentido da inexistência de direito à integração das gratificações semestrais na parcela em questão, o exame dos contracheques do reclamante juntados aos autos com a contestação (fls. 386/399) permite verificar que o banco efetivamente pagava o 13° salário com integração, na sua base de cálculo, da média duodecimal da gratificação semestral, na forma preconizada pela Súmula 253 do TST, como se vê, a título de exemplo, pelo contracheque da fI. 395, relativo ao mês de dezembro de 2006, onde, por simples operação matemática, constata-se que o valor da gratificação natalina ali consignado resulta da soma das parcelas "ordenado", "gratificação de função de caixa" e de 1/12 do valor da gratificação semestral paga, de modo que, quanto ao aspecto, a pretensão do reclamante carece de objeto.
Já no que tange à pretendida integração da gratificação semestral na base de cálculo da participação nos lucros, a pretensão do reclamante cerece de amparo jurídico, na medida em que as normas coletivas juntadas aos autos com a inicial e a defesa, que dispõem sobre a participação nos lucros (e que merecem interpretação restritiva, nos termos do art. 114 do Código Civil) não prevêem a inclusão da gratificação semestral na base de cálculo da vantagem. Ao contrário. Estabelecem que a participação nos lucros e resultados será calculada apenas com base na soma do salário básico (ordenado) e das parcelas fixas de natureza salarial, o que não é o caso da gratificação semestral, que por ser calculada com base na remuneração do empregado (o que inclui parcelas variáveis, como as horas extras), constitui parcela de valor variável, que, ademais, também não pode ser considerada fixa porque não é paga mensalmente, sendo paga apenas uma vez a cada seis meses.
Não bastasse isso, a pretensão também não merece guarida por aplicação analógica do entendimento vertido na Súmula 253 do TST, que é absolutamente claro, ao estabelecer que "A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina" (grifo deste magistrado).
Como se vê, a Súmula confere tratamento específico às parcelas de natureza indenizatória, como é o caso das férias indenizadas e do aviso prévio indenizado, estabelecendo expressamente que a gratificação semestral não repercute na base de cálculo destas verbas, de sorte que, possuindo a participação nos lucros e resultados natureza inequivocamente indenizatória, por expressa previsão constitucional, está a merecer o mesmo tratamento dado pela Súmula 253 às demais verbas da mesma natureza, ou seja, não pode ser calculada com a integração da gratificação semestral na sua base de cálculo.
Neste sentido, apropriado entendimento jurisprudencial que transcrevo e acresço às minhas razões de decidir:
"RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO – PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - BASE DE CÁLCULO - GRAT1FICAÇÃO SEMESTRAL - Estando previsto na convenção coletiva aplicada às partes que a base de cálculo da parcela participação nos lucros e resultados é composta do salário-base acrescido das verbas fixas mensais de natureza salarial, não há integração da gratificação semestral, porquanto sua periodicidade não é mensal. Recurso provido." (TRT 04a R. - RO 0013500- 50.2009.5.04.0821 - ya 1. - Rela Desa Beatriz Zoratto Sanvicente – Dje 14.07.2010)
Por todos os fundamentos expostos, julgo improcedentes os pedidos deduzidos nos itens "m" e "n" da inicial.
8. DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
O reclamante postula o pagamento de duas indenizações por dano moral, cada uma no montante equivalente ao valor de 50 vezes a sua última remuneração (itens "k" e "I" do pedido), sendo a primeira a fim de compensar pretenso assédio moral, ao argumento de que havia constante cobrança pelo atingi menta de metas, com pressão psicológica e ameaças de despedida no caso de não alcance dos objetivos fixados; e, a segunda, por suposta quebra de sigilo bancário do autor, aduzindo que que o reclamado regularmente realizava inspeções em suas agências, o casião em que os auditores internos, também empregados do banco, averiguavam também as contas de todos os empregados, o que no seu entender caracteriza indevida quebra do seu sigilo bancário.
O reclamado, em sua defesa, sustenta que não há fundamento fático, legal ou contratual para a pretensão do reclamante, tampouco prova nos autos. Nega, o demandado, que tenha agido de forma a ter de indenizar o reclamante. Afirma que o empregador tem o legítimo direito de exigir produtividade de seus empregados, uma vez que assume os riscos da atividade econômica, e que as auditorias internas eram realizadas de acordo com as normas do banco central, sem divulgação a terceiros dos dados bancários dos clientes, empregados ou não.
Impugna o valor pretendido pelo autor a titulo de indenização.
Na abalizada lição do Mestre Arnaldo Süssekind, "O dano moral é o sofrimento humano provocado por ato ilicito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores intimas da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida" (SÜSSEKIND, Arnaldo, et alii. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 17ª ed., vol. I, 1997, p. 527). Decorre dessa definição que deve haver o cometimento de um ato ilícito que resulte em agressão à imagem, à honra ou a outros valores de ordem íntima para que se configure o dano moral. De outra parte, conforme ensinamentos de Júlio Bernardo do Carmo (in O Dano Moral e sua Reparação no âmbito do Direito Civil e do Trabalho, Ed. RTM, 2ed, julho/95): "O dano moral revestese de caráter atentatório á personalidade, pois se configura através de lesões a elementos essenciais da individualídade. Como assevera Limongi França, a ordem juridica reconhece ás pessoas os chamados direitos da personalidade, incidentes sobre elementos materiais e imateriais, e que compõem a respectiva estrutura, a fim de possibilitar-lhes a individualízação e a identificação do meio social, permitindo-lhes o conseqüente alcance das metas visadas. Nesta ordem de idéias, quando determinados fatos lesivos dos componentes da personalidade produzem danos morais, os mesmos na prática devem ser ressarcidos, impondo-se assim o império da justiça , até porque todo e qualquer dado deve ter como substrato o respectivo direito de ação tendente á obtenção da reparação devida.
Para que exista um dano indenizável é necessário concorram os seguintes requisitos: a) um interesse sobre um bem que haja sofrido diminuição ou Documento digitalmente assinado, em destruição pertencente a uma pessoa; b) a lesão ou sofrimento deve afetar um interesse próprio; c) deve haver certeza ou efetividade do dano, ou seja, o dano deve ser certo; d) o dano deve subsistir ao tempo do ressarcimento".
No presente caso, não há qualquer prova de que o reclamado ou qualquer de seus prepostos tenha praticado algum ato ilícito passivel de ofender a honra e a dignidade do reclamante, entendendo-se como ato ilícito a ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou impericia, que viole direito alheio ou cause prejuízo a outrem, por dolo ou culpa.
De fato, o reclamante não logrou se desincumbír do ônus probatório que se lhe impunha, por força dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, no que tange á extensa lista de constrangimentos e humilhações que alega ter sofrido ao longo do periodo contratual.
A prova testemunhal, de resto, se mostra por demais tênue, no que respeita aos alegados constrangimentos e humilhações que teriam sido impostos ao autor ao longo do contrato de trabalho pelos seus superiores hierárquicos, na pretensa cobrança de metas, não se prestando a corroborar as alegações do reclamante, na inicial. Isso porque a prova testemunhal colhida não evidencia qualquer exagero ou humilhação na suposta cobrança de metas por parte dos superiores do autor.
A testemunha trazida pelo reclamante, afirma apenas que "que as metas eram cobradas em reuniões; que o depoente nem sempre atingidas as metas; que se os empregados não atingissem as metas, durante as reuniões eram ameaçados de demissão; que essas ameaças se materializavam do gerente geral como 'se eu for demitido, vou levar gente comigo"'.
Como se vê a prova testemunhal não é conclusiva quanto ao alegado excesso de cobranças em relação ao autor por parte dos superiores hierárquicos, e mesmo que se considere verdadeiras as alegações da testemunha, quanto a suposta ameaça indireta de dispensa para os que eventualmente não cumprissem as indigitadas metas, este fato isoladamente não teria o condão de caracterizar dano moral.
Eventual cobrança quanto ao empenho dos empregados no cumprimento das suas metas, pedidos de explicações acerca das razões que levaram o empregado a não atingir os seus objetivos, e até mesmo críticas ao desempenho daqueles que não lograram desempenhar as suas tarefas de acordo com as normas e as exigências da empresa se inserem entre as faculdades inerentes ao poder diretivo do empregador, não se podendo sequer vislumbrar no exercício regular deste direito qualquer infringência ao dever de não causar dano a outrem, mormente quando a prova oral não demonstra de forma conclusiva e convincente que tenha havido excessos por parte do empregador no exercicio deste direito, não se constatando qualquer humilhação, rebaixamento ou tratamento grosseiro, ao contrário do alegado na inicial. A existência de meios de controle da produtividade dos empregados é uma constante em qualquer empresa organizada e, inclusive no próprio Judiciário, há ampla divulgação entre os magistrados, por meio de boletins, da produtividade mensal de cada Juiz vinculado a determinado Tribunal, sendo inevitáveis as comparações entre os desempenhos de cada um, o que, todavia, de forma alguma constitui humilhação ou menosprezo aos que, eventualmente, em algum mês, não tenham logrado obter grande produtividade.
Gize-se, por outro lado, que, se em alguns meses determinado empregado pode sentir frustração por ter sido um dos que não atingiu as metas, também é certo que em outros meses, caso tenha sido um dos que mais produziu, logrou desfrutar da satisfação e do orgulho, em face dos elogios pelo desempenho obtido. Trata-se de situações da vida, de frustrações e alegrias corriqueiras do dia-adia, não se podendo pretender enxergar em cada dissabor vivenciado ao longo de uma carreira uma razão para auferir gorda indenização por dano moral.
Da mesma forma, também não há prova minimamente consistente do alegado dano moral decorrente de pretensa "quebra do sigilo bancário" do autor.
a que a prova oral, a iniciar pelo depoimento do próprio reclamante, evidencia, é que havia auditorias de rotina, na forma autorizada pelo Banco Central, nas contas de todos os clientes da agência onde o autor laborava, independentemente de serem empregados ou não, e ao optar por manter conta junto à instituição bancária empregadora o reclamante sabia perfeitamente deste fato.
A esse respeito, a testemunha trazida pelo próprio reclamante afirma em seu depoimento que "havia um controle por parte do banco nas contas correntes dos empregados, sendo que se o empregado ficasse muito tempo com saldo negativo, ainda que dentro do limite de crédito do cheque especial, era chamado a dar explicações; que o banco também monitorava o comprometimento da conta do empregado com empréstimos e financiamentos, para que não excedesse o limite de 30%; que havia auditorias periódicas por um inspetor que ia na agência; que esta pessoa também monitorava as contas dos empregados; que existe um software de controle da movimentação financeira de todos os clientes, empregados ou não, o que é feito por determinação do Banco Central, para detectar operações irregulares, sendo que quando constatada alguma irregularidade na conta de determinado cliente, empregado ou não, a sede do banco noticia ao gerente da agência para que verifique junto ao titular da conta; que por ocasião das inspeções na agência, o inspetor verifica os extratos das contas de cada empregado; que nestas ocasiões, o inspetor chama o empregado para conversar se acha que este está comprometendo a sua capacidade de endividamento ou para tirar dúvidas quanto a determinada operação financeira; que isto ocorre com todos os empregados; que o depoente esclarece que o inspetor que mencionou ficava lotado na agência possuindo uma mesa particular e um telefone".
Ademais, não há prova alguma ou mesmo alegação de que os dados bancários do reclamante tenham sido utilizados indevidamente ou divulgados a terceiros, não se evidenciando a ocorrência de outra finalidade nas auditorias realizadas nas contas dos clientes da agência (entre eles o autor) que não fossem aquelas autorizadas pelo Banco Central (noticiadas no depoimento da testemunha trazida pelo próprio reclamante), ou, ainda, no caso do autor, empregado bancário, a verificação da possível prática da hipótese de falta grave prevista no art. 504 da CLT, tendente, quando caracterizada, a ensejar dispensa com justa causa do empregado bancário.
Neste sentido, é a jurisprudência dos Pretórios Trabalhistas, inclusive a do próprio TRT da 4" Região, que transcrevo e adoto como razões de decidir:
"DANO MORAL - INSTITUiÇÃO BANCÁRIA – AUDITORIA INTERNA - ACESSO À CONTA CORRENTE DO EMPREGADO – No caso das instituições bancárias, o poder do empregador de gerenciar e fiscalizar o correto cumprimento de sua atividade econômica pressupõe o livre acesso à conta corrente de qualquer de seus clientes, inclusive empregados, mormente quando constatadas irregularidades operacionais, o que não configura, em regra, ato ilícito ou quebra do sigilo bancário, a justificar o pagamento de indenização por dano moral, pois procedimento que se exaure no âmbito interno da empresa, sem repasse de qualquer informação a terceiros." (TRT 04a R. - RO 00011-2009-771-04-00-9 _ 9ª T. - ReI. Des. Cláudio Antônio Cassou Barbosa - DJe 30.11.2009)
"INDENIZAÇÃO POR. DANOS MORAIS.- SUPOSTA QUEBRA DE SIGILO BANCARIO - NAO CONFIGURAÇAO - Não se configura dano moral o procedimento autorizado por Lei, onde são verificados dados das contas bancárias dos empregados dos bancos, desde que não sejam utilizados indevidamente ou divulgados a terceiros." (TRT 05a R. - RO 0149800-96.2009.5.05.0463-3a 1. - ReI. Washington Gutemberg - DJe 22.07.2010)
"DANO MORAL - VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO – A adoção de procedimentos internos de controle de contas correntes, sejam de funcionários ou não, pelas instituições bancárias, com o objetivo de detectar indicios de ocorrência de crimes previsto em lei, não configura a ocorrência da quebra de sigilo bancário." (TRT 17a R. - RO 01137.2007.132.17.00.6 - ReI. Des Gerson Fernando da Sylveira Novais - J. 18.11.2008)
"DANO MORAL - Sigilo Bancário. Inexistindo na petição inicial afirmação no sentido de que os dados supostamente obtidos através da quebra de sigilo tenham sido, de alguma forma, revelados para terceiros ou utilizados em desfavor do empregado, não há ato ilícito a ser provado e muito menos indenizado." (TRT 05a R. - RO 01422-2008-561-05-00-1 - 1a 1. - Rela Vânia Chaves - J. 14.09.2009)
A propósito, é cediço na jurisprudência e na doutrina o entendimento de que não cabe o deferimento de indenização por dano moral pelas ocorrências rotineiras das atividades profissionais, pelo simples melindre, por contrariedades ou por pequenas mágoas. Como asseverou o Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, da 2a Câmara Cível do TJRJ, no julgamento da Ap. 7.928/95, "mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaa- dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilibrio psicológico do individuo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos ".
São cada vez mais comuns, hoje em dia, nesta Justiça Especializada, as petições iniciais com extensas narrativas, de fazer inveja aos melhores exemplares da teledramaturgia mexicana, onde se postulam polpudas indenizações por supostos danos morais decorrentes das mais inusitadas razões, como se o direito de ação fosse absoluto e permitisse a dedução de qualquer pretensão, por mais despropositada que seja, e onde, após colhida a prova e esclarecidos os fatos, chega-se, não raro, à conclusão de que nenhum dano há a ser indenizado, e de que a suposta ofensa se deve tão-somente a um excessivo dimensionamento pela parte dos pequenos dissabores do dia-a-dia.
O despropósito da pretensão e a desproporção do valor pleiteado a título de indenização são evidentes. Se um integrante da magistratura da União, que tem uma remuneração bem acima da média da população em geral, teria que trabalhar quase um ano, sem gastar um centavo sequer do seu subsidio liquido, para economizar o valor de quase R$ 150.000,00, que corresponde a 100 vezes a última remuneração do autor, é evidente que o valor pleiteado a título "indenização", longe de visar a reparar pretenso dano (que sequer restou comprovado) tem o evidente escopo de gerar enriquecimento sem causa.Por derradeiro, cabe ressaltar o posicionamento deste magistrado, no sentido de que a indenização por dano moral deve ser reservada àquelas hipóteses em que o empregado de fato sofre dano significativo no seu patrimônio ideal. Não pode o Judiciário chancelar o comportamento de quem pretende transformar qualquer infortúnio, animosidade ou aborrecimento inerente às relações humanas em um bilhete de loteria, visando a se locupletar por intermédio da Justiça, que não pode ser generosa com este tipo de pretensão, de toda e qualquer vicissitude da vida.
Em apoio a este entendimento, é de bom alvitre mencionar o voto do eminente desembargador Décio Erpen, proferido em acórdão unânime da 6" Câmara Civel do Tribunal de Justiça do Estado, que a,o julgar ação envolvendo pedido de reparação por dano moral, no processo n. 596.185.181, assim se manifestou:
"O direito existe para viabilizar a vida, e a vingar a tese generosa do dano moral sempre que houver contratempo, vai culminar em truncá-Ia, mercê de uma criação artificiosa. Num acidente de trânsito haverá dano material, sempre seguido de dano moral. No atraso do vôo haverá a tarifa, mas o dano moral será maior. Nessa nave do dano moral em praticamente todas as relações humanas, não pretendo embarcar. Vamos atingir os namoros desfeitos, as separações, os atrasos nos pagamentos. Ou seja, a vida a serviço dos profissionais do Direito. Se a segurança jurídica, também é valor supremo do Direito, devemos por em prática mecanismo tal que simplifique a vida, sem se estar gerando um estado generalizado de neurose e suspense. "
Nesse contexto, não provados cabalmente os fatos que alegadamente resultaram em dano moral, e, tampouco, o nexo de interdependência entre qualquer ato do reclamado e o suposto dano, não há falar em indenização, por não preenchido o suporte fático dos artigos 186 e 927 do novo Código Civil, aplicável subsidiariamente ao Direito do Trabalho por força do art. 80 , parágrafo único, da CLT.
Isso posto, julgo improcedentes os pedidos deduzidos pelo autor nos itens "k" e "I" da inicial.
9. DAS DIFERENÇAS DE PARCELAS RESCISÓRIAS. RETIFICAÇÃO DA ANOTAÇÃO DA DATA DE SAíDA NA CTPS. INTEGRAÇÃO DO PERíODO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Também quanto aos itens em exame (itens "o" e "p" do pedido), não estão a merecer guarida as pretensões do reclamante. De fato, o simples exame do termo de rescisão que o próprio reclamante junta com a petição inicial (fI. 46) permite constatar que, ao contrário do que falaciosamente é alegado na inicial, as parcelas rescisórias (férias, 13° salário e gratificação proporcionais) foram pagas com a consideração, no cálculo da proporcionalidade, do período de aviso prévio indenizado, sendo que o mínimo que se espera de quem vem ao Judiciário pleitear determinada verba é que haja com a mínima honestidade de não pedir aquilo que comprovadamente lhe foi pago, com base em documentos que ele mesmo traz aos autos, motivo pelo qual resta desde logo indeferido o pedido do item "p" da inicial.
Com relação á retificação da anotação na CTPS para que seja computado o periodo de aviso prévio indenizado, o autor, salvo melhor juízo, carece de interesse para pleiteá-Ia, já que nenhum proveito pecuniário ou previdenciário lhe advirá de tal retificação, uma vez que as verbas rescisórias já foram pagas com o cômputo do aviso prévio indenizado e o INSS não considera o período de aviso indenizado como tempo de serviço para fins de aposentadoria, além do que, caberia quando muito observação no item "anotações gerais" da CTPS no sentido de que o período de aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço, mas não alteração da data da saída anotada, que deve corresponder á do efetivo término da prestação de serviços.
Tal pedido não foi formulado pelo autor, todavia, e, ademais, não há sequer alegação de que o réu, procurado, tenha se negado a apor tal anotação no item "anotações gerais" da CTPS do autor, não havendo, assim, pretensão resistida. Posto isso, indefiro o pedido do item "o" da inicial.
10. DO FGTS COM 40% SOBRE OS PEDIDOS
Não tendo sido deferidas quaisquer das parcelas postuladas, não há falar em FGTS incidente sobre as parcelas objeto da condenação e respectivo acréscimo de 40%.
Em conseqüência, indefiro o pedido.
11. DA APLICAÇÃO DO ART. 467 DA CLT
Não há parcelas rescisórias incontroversas na presente ação, razão pela qual, descabe a aplicação do art. 467 da CLT, com a redação dada pela Lei 10.272/01.
12. DA INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA
o reclamante, na inicial, sustenta a esdrúxula tese de que o reclamado, não tendo pago oportunamente os seus direitos trabalhistas, aplicou o valor relativo a estes no mercado financeiro, obtendo grande lucro, razão pela qual, postula indenização equivalente ao lucro auferido pelo banco com os valores sonegados, ao que se contrapõe o reclamado, alegando, em sintese, a inexistência de previsão legal para a indenização postulada.
Sem razão o reclamante. De inicio, cumpre frisar que não foi reconhecida na presente ação a existência de qualquer valor que tenha sido sonegado ao autor. Não há, portanto, créditos trabalhistas a serem atualizados. De outra banda, ainda que assim não fosse, a esfera trabalhista possui normas próprias de atualização dos créditos reconhecidos ao trabalhador, o que engloba a perda financeira do empregado que não recebeu ditas parcelas na época própria, Demais disso, carece de amparo juridico a pretensão, No que conceme às taxas do custo financeiro aplicadas no mercado e os índices de correção dos débitos trabalhistas, não podem ser objeto de comparação, pois são coisas absolutamente distintas. A primeira, taxa financeira cobrada pelos bancos, decorre do livre mercado, ainda que regulado em parte pelo
Banco Central do Brasil, ao passo que a segunda decorre de Lei genérica e abstrata (8.177/91), aplicável a todos os créditos trabalhistas sem exceção ou distinção em face da natureza jurídica do devedor. Ademais, é da natureza da atividade bancária a finalidade lucrativa, A elevada margem de lucro existente na atividade econômica dos bancos no Brasil decorre de uma série de fatores e não se equipara a ato ilícito, de registrar que se o reclamante pretende auferir os lucros da atividade econômica da sua empregadora, por certo também deveria estar disposto a assumir junto com ela os riscos de tal atividade, dividindo eventuais prejuizos, o que, por si só, demonstra o despropósito da sua pretensão.
Nessa mesma linha de raciocinio, o banco que entende indevidos determinados créditos trabalhistas, discutindo-os judicialmente, também não pratica nenhum ato ilícito, mas apenas utiliza os meios legais para tanto. Na hipótese de espraiar-se o entendimento defendido peloreclamante, estar-se-ia criando nova corrente jurisprudencial que poderia ser aplicadanão somente aos bancos, mas também a toda atividade econômica que tivesse urna margem de lucro elevada, penalizando o empreendedor gerador de riquezas e de empregos além de toda a economia nacional, o que não pode ser chancelado pelo Judiciário Trabalhista.
Nesse contexto, indefiro o pedido.
13. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS
Não tendo sido deferido qualquer crédito ao autor na presente ação, por óbvío resta prejudicada a análise das questões pertinentes à responsabilidade pelos recolhimentos previdenciários e fiscaís objeto da condenação.
14. DOS HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. JUSTiÇA GRATUITA
Por ter sido sucumbente em todos os pedidos, além de não ter atendido os requisitos do art. 14 da Lei 5,584/70, uma vez não está assistido por advogados credenciados pela entidade sindical da sua categoria, o autor não faz jus ao pagamento de honorários advocatícios e não tem direito ao benefício da Assistência Judiciária Gratuita.
Defiro, todavia, ao autor, o benefício da Justiça Gratuita, com fundamento no art. 790, S 30 , da CLT, em face da declaração de pobreza adunada à fI. 43 dos autos.
ANTE O EXPOSTO, decido: I. pronunciar a prescrição qüinqüenal Iiberatória, declarando extinto o processo com resolução do mérito, forte no art. 269, IV, do CPC, quanto às parcelas vindicadas na presente ação cuja exigibilidade tenha se verificado antes de 28.11.03, nos termos do art. 70, XXIX, da Constituição Federal; 11. julgar IMPROCEDENTE a ação proposta por F. D. F. contra BANCO BRADESCO S/A ..
As custas, no importe de R$ 2.000,00, calculadas sobre R$ 100.000,00, valor atribuído à causa na inicíal, são pelo reclamante, que fica dispensado do pagamento, em face da concessão do benefício da Justiça Gratuita. Sentença publicada na Secretaria da Vara, em 11.04.11! às 17h.
Intimem-se as partes. Transitada em, arquivem-se. Nada mais.
EDUARDO DUARTE ELYSEU
Juiz do Trabalho Substituto
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