No âmbito do agronegócio as agroindústrias estão sujeitas ao regime não cumulativo (art. 195, §, 12, CF; leis 10.637/02 e 10.833/03) e sofrem restrições a respeito da possibilidade de créditos para PIS e Cofins quanto aos bens e serviços utilizados como insumos.
Toda celeuma reside no posicionamento da Receita Federal no sentido de que os bens e serviços empregados na fase agrícola não podem ser considerados insumos.
Desde já deixamos claro que entendemos que a interpretação adotada pela Receita Federal não é a mais adequada, eis que a agroindústria está em total consonância com a não cumulatividade estabelecida no texto constitucional pelo art. 195, § 12, bem como noção de insumo do art. 3o, II, das leis 10.637/02 e 10.833/03.
Defendemos o direito da agroindústria ao creditamento das contribuições PIS e Cofins incidentes sobre todos os insumos utilizados para o cumprimento social/econômico de sua atividade.
Sabe-se que as contribuições PIS e Cofins incidem sobre as atividades econômicas e em razão do princípio da não cumulatividade tributária, tem o direito subjetivo constitucional de não sofrer tributação cumulativa.
Contudo, a Receita Federal vem entendendo que somente se poderia excluir da incidência das referidas contribuições quando se tratasse de operações referentes à matéria prima ou outros produtos usados no processo industrial, nos termos das instruções normativas 247/02 e 404/04.
Referido entendimento da RF fere o princípio da não cumulatividade tributária, uma vez que as contribuições PIS e Cofins seriam pagas duas vezes, primeiro na compra dos insumos essenciais (matéria-prima), e depois, na venda do produto ou na prestação do serviço.
A jurisprudência pátria vem admitindo o creditamento do PIS e Cofins sobre todos os insumos essenciais para o exercício estatutário da atividade econômica (REsp 1.221.170/PR, relator ministro Napoleão Nunes Maia Filho).
O STJ já assentou que tem direito de crédito das contribuições PIS e Cofins “todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.”
O referido direito decorre do artigo 195, § 12 da Constituição Federal que consagra o princípio da não cumulatividade tributária, como sendo direito subjetivo constitucional do contribuinte de não sofrer, no ciclo de da atividade econômica, uma tributação cumulativa.
Quanto às contribuições para PIS e Cofins, a sua sistemática não cumulativa foi instituída pelas leis 10.833/03 e 10.637/02, cujo art. 3º determina que o contribuinte poderá “descontar créditos” em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda” (inciso II).
Art. 3° do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da lei no 10.485, de 3/6/02, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;
O STJ ao julgar agravo regimental no recurso especial n° 1.230.441/SC – 1° turma, assim considerou insumo:
“2. Muito embora entenda que o conceito de insumo deve ser alargado para abranger tanto os elementos diretos como indiretos de uma produção, a meu ver, as despesas com vale-transporte, vale-refeição e fardamento não possuem a natureza de insumo, nem em seu conceito mais amplo, pois não são elementos essenciais da produção, razão pela qual entendo que o inciso II do art. 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03, por si só, não autorizava o creditamento pretendido pelo contribuinte”. Grifo nosso.
Já a 2° turma ao julgar o recurso especial 1.246.317/MG, assim decidiu:
3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF 247/02 - Pis/Pasep (alterada pela instrução normativa SRF n. 358/03) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da instrução normativa SRF 404/04 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não cumulatividade das ditas contribuições.
4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da lei 10.637/02, e art. 3º, II, da lei 10.833/03, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do IPI - imposto sobre produtos industrializados, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "custos e despesas operacionais" utilizados na legislação IR, porque demasiadamente elastecidos.
5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da lei 10.637/02, e art. 3º, II, da lei 10.833/03, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.
Permite-se um conceito extensivo de insumo tendo em vista que a não cumulatividade tributária não é um benefício fiscal, é na verdade um direito subjetivo constitucional do contribuinte de não sofrer, no ciclo da atividade econômica, uma tributação cumulativa.
A não cumulatividade do PIS e da Cofins encontra-se vinculada ao faturamento da empresa, ou seja, a todas as forças realizadas pela empresa com o intuito de desenvolvimento de suas atividades, portanto, considerarem-se como insumo todos os gastos necessários à obtenção da receita que materializa a incidência de tais contribuições.
Ainda assim, conforme já explicamos, a Receita Federal insiste em compelir os contribuintes ao recolhimento das contribuições PIS e Cofins, por entender que somente se poderia excluir a incidência das referidas contribuições quando se tratasse de operações referentes à matéria prima ou outros produtos usados no processo industrial.
Portanto não existe dúvida de que o precedente do STJ, ex VI do art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, conferiu a melhor interpretação da lei federal e a uniformizou para garantir o direito de crédito do PIS Cofins nos casos de todos os insumos agrícolas relevantes e essenciais das agroindústrias.