No dia 23 de fevereiro de 2021 foi encerrado o julgamento do Recurso Extraordinário 1187264, tema 1048, com repercussão geral reconhecida (que acontece quando se tem uma questão relevante econômica, política, social e/ou juridicamente, que será aplicada para todos os processos idênticos) pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, onde se discutia a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.
Por 7 votos a 4, os ministros do Supremo Tribunal Federal, seguindo o voto do ministro Alexandre de Moraes, decidiram que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, por entenderem que esta, com as alterações da lei 13.161/15, se tornou um benefício fiscal facultado às empresas, sendo diferente do regime tributário das demais contribuições.
Para o ministro Alexandre de Moraes, o conceito de receita bruta foi modificado com o advento da lei 12.973/14, que alterou o Decreto-lei 1.598/77 e definiu o conceito de receita liquida e bruta para fins de incidência tributária, permitindo a inclusão de tributos no conceito da receita bruta.
Essa decisão vai contra o julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, ocorrido em 2017, que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A partir de agora, o que se pergunta é: que acontece com os contribuintes após essa decisão? O que se espera é que o Supremo Tribunal Federal, em atenção ao disposto no artigo 927, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil¹, module os efeitos da decisão, para que os contribuintes que conseguiram uma decisão favorável anteriormente não sejam ainda mais prejudicados. Caso isso não aconteça, os contribuintes que excluíram o ICMS da base de cálculo da CPRB, por meio de liminares, deverão devolver o valor não recolhido aos cofres públicos.
A Receita Federal do Brasil é a responsável por fiscalizar essa devolução e, após a publicação do desta decisão, que deverá ocorrer nos próximos dias, provavelmente será publicada uma resolução ou portaria determinando que os contribuintes devolvam aos cofres públicos os valores não recolhidos. Com essa decisão do Supremo Tribunal Federal, de acordo com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, deixarão de ser restituídos aos contribuintes 9 bilhões de reais.
Como a modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal não tem data para acontecer, a exemplo da modulação dos efeitos da decisão que julgou, em 2017, inconstitucional a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que ainda não aconteceu, o contribuinte dependerá do entendimento da Receita Federal do Brasil, que poderá cobrar a devolução dos valores não recolhidos logo após a publicação do acórdão.
Desta forma, espera-se o bom senso por parte da Receita Federal do Brasil neste momento, uma vez que o Brasil passa por uma pandemia causada pela covid-19, que vem complicando ainda mais a situação dos empresários do país.
_________
1. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.