O patrimônio de afetação consiste em uma prática não obrigatória do mercado imobiliário, que se destina à preservação dos direitos do adquirente de imóvel na planta, além de se prestar a atribuir maior credibilidade aos incorporadores, a partir da impossibilidade de acesso ao patrimônio do empreendimento em decorrência das dívidas da incorporadora. Todavia, ao ser instituído o patrimônio de afetação, transfere-se ao adquirente, em eventual colapso financeiro do incorporador, a responsabilidade pelo término da obra.
No procedimento constitutivo do instituto legal do patrimônio de afetação, cria-se para o empreendimento uma denominação, define-se uma sede e uma personalidade jurídica própria, para que assim o patrimônio da pessoa jurídica mantenedora não se confunda com o empreendimento em si, sendo, pois, obrigatória a segregação contábil entre ambos.
Por essa perspectiva a doutrina dispõe que
“o patrimônio de afetação foi concebido com o objetivo principal de assegurar a recomposição imediata dos patrimônios individuais dos adquirentes de fração ideal vinculada à unidade autônoma em construção ou a ser construída, no caso de quebra do incorporador. Decorre do principal, o objetivo de conferir segurança e confiança ao mercado imobiliário. Outros objetivos secundários, como o controle centralizado dos recursos financeiros destinados à incorporação, a manutenção de contabilidade separada, a fiscalização das obras e do patrimônio de afetação, direta ou indiretamente já estavam contemplados na lei das incorporações"1.
Quando se trata dos fundamentos doutrinários do patrimônio de afetação, pode-se evidenciar que consistem, em sua gênese:
(i) na constituição do patrimônio de afetação concomitante ao registro do memorial de incorporação;
(ii) em se garantir a manutenção de contabilidade separada para cada incorporação;
(iii) na investidura imediata dos adquirentes na administração da incorporação e realização de assembleia geral dos adquirentes para deliberar sobre o destino do patrimônio de afetação;
(iv) no leilão das unidades não negociadas pelo incorporador, sub-roga-se o arrematante nos direitos e obrigações de condômino2.
O instituto do patrimônio de afetação é garantido pela lei 10.931/043 (art. 53 e art. 54) e pelo capítulo I-A, art. 31-A4 a 31-F da lei 4.591/645.
O instituto do patrimônio de afetação está intimamente relacionado à incorporação imobiliária, que em sua práxis, se define na divisão do terreno e obras de melhorias na construção de unidades imobiliárias a serem comercializadas6, popularmente conhecidas como “imóveis na planta”.
Em linhas gerais, o patrimônio de afetação caracteriza-se pela junção dos bens referentes a uma determinada obra, no que se inclui, o próprio terreno em que se está construindo, acessão7 e quaisquer outros bens vinculados ao empreendimento imobiliário à personalidade jurídica responsável, comumente formalizada mediante Sociedade de Propósito Específico (SPE)8, evitando-se, portanto, uma confusão patrimonial com a incorporadora.
A grande vantagem da instituição do patrimônio de afetação se consubstancia na divisão contábil9 entre empreendimento e incorporador, evitando com que possíveis dívidas da incorporadora recaiam sobre o empreendimento, ou vice e versa, e que por via de consequência venham a inviabilizar a obra e, por fim, acabem por lesar os adquirentes das unidades imobiliárias, nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. DIREITO EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PROCESSAMENTO DA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. INCOMUNICABILIDADE DO PATRIMÔNIO AFETADO. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos moldes do art. 31-A da lei 4.591/64, com redação determinada pela lei 10.931/04, o patrimônio de afetação justifica-se em razão da vulnerabilidade dos adquirentes das unidades imobiliárias frente às mudanças do negócio incorporativo. 2. Na espécie, a decisão agravada não coloca em risco o chamado patrimônio de afetação vinculado aos referidos empreendimentos, ao contrário, confere a incomunicabilidade e autonomia do patrimônio afetado. 3. Agravo de Instrumento conhecido, mas não provido. Unânime. (TJ-DF 07050749520188070000 DF 0705074-95.2018.8.07.0000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 20/09/2018, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 26/09/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Até se poderia questionar sobre a importância, e até mesmo, imprescindibilidade do patrimônio de afetação, todavia, da simples análise do julgado supramencionado, vale destacar o seguinte trecho que não deixa margem à dúvidas de que “nos moldes do art. 31-A da lei 4.591/64, com redação determinada pela lei 10.931/04, o patrimônio de afetação justifica-se em razão da vulnerabilidade dos adquirentes das unidades imobiliárias frente às mudanças do negócio incorporativo.”
Cediço, portanto, que o patrimônio de afetação vinculado aos referidos empreendimentos, confere a incomunicabilidade e autonomia do patrimônio afetado, e dessa forma, confere segurança aos adquirentes das unidades imobiliárias, eis que “em caso de falência da incorporadora, a administração da incorporação sob regime de afetação é transferida para a comissão de representantes e os adquirentes são investidos de poderes para deliberar pelo prosseguimento da obra ou pela liquidação do patrimônio de afetação da incorporação, a seu critério exclusivo”10.
Certo pois, que ao adquirir um imóvel na planta, o consumidor, a princípio, está adquirindo uma promessa de que o empreendimento será executado em sua plenitude e, por conseguinte, que receberá sua unidade imobiliária no prazo e forma acordados, e em contrapartida, se obrigará a realizar o pagamento de uma entrada e do saldo devedor de forma parcelada.
Vale destacar que, quando se opta pela instituição do patrimônio de afetação no empreendimento, busca-se garantir que os recursos investidos na obra serão de fato destinados exclusivamente à sua execução. Tal restrição impossibilita desvios de aportes financeiros pelo incorporador que capta os recursos, seja para aquisição de novos imóveis para empreender, seja para o financiamento de outros empreendimentos que estiverem em andamento.
Com o patrimônio de afetação, o capital gerado mediante a comercialização na planta de determinado empreendimento, será obrigatoriamente investido na sua construção e entrega, sem que haja destinação diversa dos recursos. Com isso, o instituto evita “pedaladas” no mercado imobiliário, impossibilitando o desvio, ao mesmo tempo que contribui para o aumento da segurança jurídica ao adquirente e na obtenção da certeza de que a obra será finalizada e de que as unidades imobiliárias serão entregues aos consumidores.
Além disso, o patrimônio de afetação proporciona aos compradores no caso de falência da incorporadora, a possibilidade de que estes possam dar continuidade à obra a partir da contratação de outro construtor, em substituição ao primeiro, garantindo assim a entrega das unidades imobiliárias.
Ademais, durante toda a obra, os adquirentes terão o direito ao seu acompanhamento, assim como, de exigir a entrega em prazo determinado, reduzindo também a possibilidade de maiores atrasos na entrega do empreendimento.
Muito embora não seja obrigatória a constituição do patrimônio de afetação para o incorporador, há de se ressaltar que a prática lhe é extremamente favorável. A segurança que o comprador obtém no negócio, influencia sobremaneira na decisão do consumidor no momento da aquisição do imóvel na planta. Pois, se o comprador se sentir seguro, a probabilidade de efetivação da venda aumentará substancialmente, facilitando a comercialização de todo o empreendimento, e consequentemente, a consolidação do nome do construtor e uma confiança do mercado para futuros negócios.
Diante disso, será possível a obtenção de benefícios fiscais pelo empreendedor que aderir ao patrimônio de afetação, que, exemplificativamente, poderá adotar o RET, um regime tributário opcional aplicável às incorporações imobiliárias, que impacta positivamente na sua carga tributária, com sua consequente redução.11
O regime especial tributário aplicável à incorporação imobiliária tem caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes12.
Ao optar pelo regime especial, o incorporador ficará sujeito ao pagamento mensal unificado do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP13.
Para cada incorporação submetida ao RET14, a incorporadora ficará sujeita ao pagamento mensal equivalente a 6% (seis por cento) das receitas mensais recebidas, que corresponderá ao pagamento unificado de: I - 2,57% (dois inteiros e cinquenta e sete centésimos por cento) como COFINS; II - 0,56% (cinquenta e seis centésimos por cento) como Contribuição para o PIS/Pasep; III - 1,89% (um inteiro e oitenta e nove centésimos por cento) como IRPJ; e IV - 0,98% (noventa e oito centésimos por cento) como CSLL.15
A parcela que não puder ser compensada na forma acima, será considerada definitiva, não gerando, em qualquer hipótese, direito à restituição ou ressarcimento, bem assim a compensação com o devido em relação a outros tributos da própria incorporação ou pela incorporadora em outros períodos de apuração.
Diante dos benefícios comerciais e fiscais evidenciados, não há dúvidas de que o instituto do patrimônio de afetação acaba sendo favorável a ambas as partes, pois, ao garantir segurança jurídica ao consumidor, o construtor se consolida em relação à confiança do mercado em seu negócio e possibilita o aumento de vendas do seu empreendimento.
E nesse sentido, destaque-se que ao tratar de segurança jurídica, não se pode olvidar que o mercado imobiliário possui via de mão dupla, sendo certo afirmar, que os vendedores dependem dos compradores, e os compradores dependem dos vendedores, cabendo assim a redução da distância entre as partes visando a sua maior aproximação, pois todos ganham em decorrência do estabelecimento de relações de confiança e reciprocidade, algo tão almejado pelo instituto do patrimônio de afetação.
No que diz respeito ao adquirente, muito embora o regime de afetação gere um substancial aumento de credibilidade em relação ao empreendimento, favorecendo os interessados na aquisição, em virtude da separação patrimonial, há que se frisar “que não há garantia para estes de que a obra será executada, mas sim de que há um patrimônio reservado para tal finalidade”16.
Por fim, registre-se que o dever de fiscalização por parte dos adquirentes deve ser constante desde o início das obras, pois, perde eficácia a deliberação pela continuação da obra a que se refere o § 1º do art. 31-F da lei 4.59117, de 1964 (falência ou insolvência civil do incorporador), bem como os efeitos do regime de afetação instituídos pela lei 10.931/04, caso não se verifique o pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data da decretação da falência, ou insolvência do incorporador, as quais deverão ser pagas pelos adquirentes em até um ano daquela deliberação, ou até a data da concessão do habite-se, se esta ocorrer em prazo inferior18.
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1- ROCHA, Mauro Antônio da. O Regime da Afetação Patrimonial na Incorporação Imobiliária, Disponível aqui. Acesso em: 31 de jan. 2021.
2- Monografia apresentada pelo autor do anteprojeto de lei, Dr. Melhim Namen Chalhub, na Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, em 1997. (Boletim IRIB nº 1228, de 11/08/2004).
3- BRASIL. Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Disponível aqui. Acesso em: 31 de jan. 2021.
4- Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
5- BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Disponível aqui. Acesso em: 31 de jan. 2021.
6- O instituto da Incorporação Imobiliária é definido pela Lei 4.591/64, dentre outras coisas, ela define incorporação imobiliária como a “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial de edificações ou conjunto de edificações compostas por unidades autônomas”.
7- Acessão é modo originário de aquisição do domínio, através dos acréscimos ou incorporação, natural ou artificial, de bem inesperadamente. Assim, são acréscimos que a coisa sofre no seu valor ou no volume em razão de elemento externo, normalmente pela natureza. A formação da ilha é considerada uma acrescência aos terrenos ribeirinhos, para dividi-los fraciona-se a ilha dividindo o rio pelo álveo em duas partes, art. 1.248 a 1.250 do CC.
8- O Código Civil, em seu artigo 981, parágrafo único, previu a possibilidade de que os contratos de sociedade se restrinjam à realização de um ou mais negócios determinados, permitindo-se a constituição de uma SPE. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados". As sociedades podem se constituir sob quaisquer das formas previstas na legislação civil, como sociedades simples, limitadas, anônimas, dentre outras, mas quando restringem seu objeto social a um ou alguns negócios específicos, denominam-se Sociedades de Propósito Específico (SPEs).
9- Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Art. 7º “O incorporador fica obrigado a manter escrituração contábil segregada para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação”.
10- CHALHUB. Melhim Namem. Incorporação Imobiliária. 4ª Ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense LTDA, 2017.
11- CONJEL. Entenda o que é o RET imobiliário e suas alterações com a publicação da Lei 13.970/2019. Disponível aqui. Acesso em: 31 de jan. 2021.
12- Art. 2º O Regime Especial de Tributação (RET) aplicável às incorporações imobiliárias, instituído pelo art. 1º da Lei nº 10.931, de 2004, tem caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
13- Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Art. 3º O terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária sujeitas ao regime especial de tributação, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, não responderão por dívidas tributárias da incorporadora relativas ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e à Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, exceto aquelas calculadas na forma do art. 4º sobre as receitas auferidas no âmbito da respectiva incorporação.
14- Instrução Normativa RFB 934, de 27.04.2009 - DOU de 29.04.2009. Dispõe sobre o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias e sobre o pagamento unificado de tributos aplicável às construções de unidades habitacionais contratadas no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida. A SECRETÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 261 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 125, de 4 de março de 2009, e tendo em vista o disposto nas Leis nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, no art. 111 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e nas Medidas Provisórias nº 459, de 25 de março de 2009, e nº 460, de 30 de março de 2009.
15- RET - Regime Especial de Tributação do IRPJ; CSLL; PIS/PASEP E COFINS na Incorporação Imobiliária Lei 10.931/2004 - Instrução Normativa 934/2009. Disponível aqui. Acesso em: 31 jan. 2021.
16- PAIVA. João Pedro Lamana. Patrimônio de Afetação: Segurança Jurídica Na Aquisição de Imóvel Em Planta. Disponível aqui. Acesso em: 31 jan. 2021.
17- § 1º do art. 31-F da Lei 4.591: “Nos sessenta dias que se seguirem à decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador, o condomínio dos adquirentes, por convocação da sua Comissão de Representantes ou, na sua falta, de um sexto dos titulares de frações ideais, ou, ainda, por determinação do juiz prolator da decisão, realizará assembleia geral, na qual, por maioria simples, ratificará o mandato da Comissão de Representantes ou elegerá novos membros, e, em primeira convocação, por dois terços dos votos dos adquirentes ou, em segunda convocação, pela maioria absoluta desses votos, instituirá o condomínio da construção, por instrumento público ou particular, e deliberará sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação (art. 43, inciso III); havendo financiamento para construção, a convocação poderá ser feita pela instituição financiadora”.
18- RET - Regime Especial de Tributação do IRPJ; CSLL; PIS/PASEP E COFINS na Incorporação Imobiliária Lei 10.931/2004 - Instrução Normativa 934/2009. Disponível aqui. Acesso em: 31 jan. 2021.