Dispensa de licitação para contratação de advogados pelo Poder Público e o acerto do veto presidencial ao PL 4.489/19

Conforme amplamente divulgado pela mídia especializada¹, o presidente Jair Bolsonaro vetou integralmente o projeto de lei apresentado pelo deputado Efraim Filho (DEM-PB), e aprovado na forma do relatório de autoria do senador Veneziano Vital do Rêgo (PSB-PB) que permitiria a dispensa de licitação para contratação de serviços jurídicos e de contabilidade pela administração pública.

A mensagem de veto integral, direcionada ao presidente do Senado, Davi Alcolumbre (DEM-AP), foi publicada no dia 8 de janeiro de 2020 nos seguintes termos:

“Comunico que, nos termos do § 1º do artigo 66 da Constituição, decidi vetar integralmente, por contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade, o projeto de lei 4.489, de 2019 (10.980/18 na Câmara dos Deputados), que altera a lei 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da OAB), e o decreto-lei 9.295, de 27 de maio de 1946, para dispor sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados e profissionais de contabilidade”.

O veto também teve por fundamento o argumento segundo o qual o Ministério da Justiça e Segurança Pública foi consultado e se manifestou contrariamente ao projeto, na linha de que a medida violaria “o princípio constitucional da obrigatoriedade de licitar, nos termos do inciso XXI, do artigo 37 da Constituição da República, tendo em vista que a contratação de tais serviços por inexigibilidade de processo licitatório só é possível em situações extraordinárias”.

O projeto vetado estabelece que os serviços do advogado e do contador são, por natureza, técnicos e singulares quando comprovada a notória especialização, não cabendo, portanto, processo licitatório.

Para o projeto, a notória especialização está presente quando o trabalho é o mais adequado ao contrato, pela especialidade decorrente de desempenho anterior, estudos e experiências, entre outros requisitos (nos termos da Lei de Licitações - lei 8.666/93).

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil² sempre defendeu a tese de que, dada a confiança intrínseca à relação advogado/cliente, e o fato de que a mercantilização da advocacia é vedada pelo art. 5º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, a atividade jurídica seria, não apenas um serviço técnico especializado, conforme tipificado no inciso V do artigo 13 da Lei Geral de Licitações (lei Federal 8.666/93), mas também um serviço singular, nos termos do inciso II do art. 25 do mesmo diploma. Sendo um serviço técnico especializado singular, a licitação seria sempre inexigível³.

O entendimento do Conselho Federal da OAB é equivocado, dado que em verdade a regra para qualquer contratação de serviços pela Administração é a da licitação e, nisso não discrepam os serviços jurídicos.

Caminhou bem o presidente ao vetar integralmente o projeto em apreço. Como concebido encerrava uma “taulologia” que poderia levar a excessos e violações ao princípio da impessoalidade, ao facultar o que já é permitido por critérios doravante vagos e indeterminados.

Desde a edição da lei 8.666/93, os entes públicos contratam advogados e bancas de advocacia privados por intermédio de processos de justificativa de inexigibilidade de licitação⁴ com fundamento na notória especialização em sede de contratos auditados e aprovados pelos Tribunais de Contas, Ministério Público e pelo Poder Judiciário em suas respectivas alçadas e competências⁵.

Improvável que qualquer um dos entes públicos do país, considerado isoladamente, tenha em seus órgãos de procuradoria advogados com especialização em todas as áreas de seus interesses e necessidades, sejam elas consultivas ou contenciosas, donde exsurgir a imperiosidade da contratação de advogados ou bancas privadas.

Não se pode olvidar no contexto a paradoxal realidade de um sem número de entes públicos, mormente Municípios, que ainda não dispõem de procuradoria estruturada e, portanto, onde atuam, em caráter excepcional, advogados e bancas privados exercendo as funções típicas de procuradoria.

Em Municípios que tais, desprovidos de órgão de procuradoria, o que se tem em verdade é problema de outra ordem: violação à regra dos concursos públicos que escapa ao escopo da presente análise⁶.

Assim, quando o ente público⁷ enfrenta demandas ou questões jurídicas comuns ou mesmo complexas (consultivas ou contenciosas) que eventualmente extrapolem às competências ou estrutura de seu órgão de procuradoria não lhe remanesce alternativa senão contratar advogado ou banca estranhos aos quadros da Administração (privados) para atendimento da demanda excepcional⁸.

Aqui, impõem-se um parênteses: nenhum ente público, como regra, pode contratar advogados para prestação de serviços jurídicos que são típicos de procuradoria. Em outras palavras, advogados e bancas privados atuam em favor do Poder Público apenas e tão somente em hipóteses excepcionais⁹.

Múltipla é a casuística das excepcionalidades a exigir a contratação de advogados ou bancas privadas pela Administração Publica, sendo causas mais frequentes^10-11:

1. falta de domínio técnico dos membros da procuradoria no tema objeto da necessidade jurídica¹²;
2. acúmulo de trabalho momentâneo dos membros da procuradoria em contexto que possa ensejar perecimento de interesses do ente público^13-14;
3. existência de conflito de interesses entre os integrantes do órgão de procuradoria e o ente público¹⁵.
4. divergências entre o a vontade político-administrativa expressa pelo administrador público e o entendimento do órgão de procuradoria na espécie^16-17.

Note-se que, para todas as hipóteses consideradas — uma vez afastada a conveniência da instauração de concurso público para provimento do cargo de procurador ou ainda a nomeação de advogado em cargo em comissão para atendimento da necessidade excepcional —, abrem-se ao administrador público duas possibilidades: licitar a contratação do serviço advocatício numa das modalidades admissíveis para a espécie ou dispensar a contratação sob o fundamento da inexigibilidade. A decisão sobre o caminho a seguir, por evidente, tem natureza discricionária informada por variáveis como: existência ou não de prazo para os trâmites típicos das modalidades licitatórias; peso do fator “confiança” em relação ao profissional ou banca a ser contratado; economicidade da contratação etc.

O projeto de lei nº 4.489, de 2019 (10.980/18 na Câmara dos Deputados), está “chovendo no molhado”, uma vez que aquilo que propõe desde sempre existiu, dado que no momento mesmo que o projeto de lei volta para o Congresso Nacional para derrubada ou não do veto, há um sem número de advogados e bancas advocatícias que atendem a entes públicos em sede de contratos licitados ou ainda, onde houve contratação direta pela via do processo de justificativa de inexigibilidade por notória especialização.¹⁸

O busílis está certamente na noção de notória especialização a legitimar a opção pela dispensa de licitação fundada na inexigibilidade. Ao que tudo indica o Projeto vetado pretendia, ou ao menos autorizaria, pelo viés da declaração da natureza, técnica e singular dos serviços profissionais de advogado afrouxar os critérios  definidores da notória especialização, abrindo ensanchas às contratações direcionadas, lavagem de dinheiro e desvio de verbas públicas.

Ainda que timidamente a doutrina e a jurisprudência tem contribuído com a indicação de atributos que permitem inferir-se a notória especialização de um advogado ou sociedade de advogados, destacando-se dentre eles:

1. título de doutor, uma vez que não é razoável arvorar-se especialista com notoriedade em determinada área da ciência jurídica quem não percorreu o trajeto acadêmico com pesquisa na área objeto da contratação que lhe outorgue pelo menos a titulação acadêmica em apreço;
2. produção científica na área do direito relativa à necessidade do Poder Público – autoria de obras, artigos, docência na área ou quejandos;
3. patrocínios reiterados de demandas ou atuações técnicas na área do direito relativa à necessidade do Poder Público, preferencialmente exitosas, dado não ser lógico apresentar-se como portador de notória especialização profissional ou banca de pouca ou nenhuma atuação no segmento;
4. tempo de advocacia, porquanto a própria noção de especialização que se possa tomar por notória, reconhecida, validada, pressupõe lustros, décadas de trabalho dedicado para que se alcance tal predicativo¹⁹;
5. organização, aparelhamento e equipe técnica em envergadura tal permita inferir que o seu trabalho indiscutivelmente é o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Reunidos — ainda que parcialmente —, os elementos aqui esboçados, tem-se profissional ou banca advocatícia portadora da notória especialização para fins de dispensa de licitação pela via do processo de justificação fundado na inexigibilidade do certame.

Importa notar que “notória especialização” para dispensa de licitação de serviços de advogado não é “estrelato jurídico”, de sorte que profissionais ou bancas não aclamados pela mídia especializada, desde que atendam aos requisitos acima relacionados devem ter reconhecida a legitimidade de suas contratações por entes/órgão públicos por dispensa de licitação fundada na inexigibilidade.

Por evidente, naquelas hipóteses em que o administrador público opta pela contratação dos serviços advocatícios pela via processo licitatório numa das modalidades admissíveis não se impõem os rigores das exigências típicas da justificativa de inexigibilidade. Em contexto tal será legítima a contratação do advogado ou banca que tenha se sagrado vencedor do certame pelos critérios editalícios prestigiados na disputa.

A opção do administrador público em contratar serviços jurídicos pela via das modalidades licitatórias compatíveis, embora juridicamente possível e recomendável é sempre “espinhosa”, uma vez que dado o domínio que os advogados tem da matéria licitatória, certames que tais no mais das vezes “empacam” em impugnações nos Tribunais de Contas e, frequentemente desaguam em medidas judiciais tendentes à invalidação do certame.

Assim, tendo-se em conta que em verdade toda necessidade jurídica de entes públicos que não possa ser atendida pelo órgão de procuradoria é sempre singular, técnica e excepcional, o melhor para o administrador público é — justificando a impossibilidade ou expondo fundamentadamente as razões de conveniência e oportunidade de afastamento da atuação do órgão de procuradoria  —, instaurar o processo de justificativa de inexigibilidade de licitação fundada em notória especialização e contratar o profissional de sua escolha, desde que obviamente o profissional ou banca escolhido tenha de fato a notória especialização para atendimento do ente contratante.

Há julgados que entendem que para serviços de advocacia, a inexigibilidade fundada na notória especialização somente é admissível para prestação de serviços “especializados”, vedada tal solução para os “serviços típicos de procuradoria”.

Contudo, a realidade administrativa entremostra a existência de fatores impeditivos da atuação das procuradorias tanto em relação às atribuições típicas de procuradoria como nas “atípicas” ou especializadas não se prestando o discrimen em apreço para julgar irregulares contratações de advogados ou bancas privados.

A interpretação em apreço, portanto é equivocada. É a realidade da impossibilidade do órgão de procuradoria, momentânea ou não, pouco importando se o serviço é especializado ou típico que autoriza a contratação de advogados ou bancas privados.

Segundo parecer do senador Veneziano Vital do Rêgo (PSB-PB) apresentado na tramitação do projeto de lei 4.489, de 2019 no Senado: “Muitos profissionais estão sendo condenados pela pretensa prática de atos de improbidade administrativa, depois de terem celebrado contrato com entes públicos para o simples desempenho de atividade que lhes são próprias, e em hipóteses em que a licitação se afigura, por via de regra, patentemente inexigível”.

Análise, ainda que superficial da jurisprudência que versa sobre o tema da improbidade na contratação de advogados por entes públicos deixa entrever que somente há condenações naquelas hipóteses em que de fato o profissional ou banca contratados pela via da justificativa de inexigibilidade de licitação não atenderam aos requisitos acima delineados que permitiriam o reconhecimento da notória especialização²⁰.

Mais, condenações que tais, em relação aos profissionais e bancas contratadas, somente subsistem quando caracterizados o dolo, o conluio com o administrador público na linha da obtenção de vantagem indevida por intermédio da contratação.

Mesmo naquelas hipóteses em que o advogado ou banca não ostentavam os requisitos a autorizarem a declaração de notória especialização, ausentes prova do dolo e do conluio desses últimos, condenado foi apenas o administrador público, jamais os causídicos contratados.

Nesses termos, já hoje, independentemente de qualquer inovação legislativa a Administração Pública pode contratar advogados ou bancas advocatícias sem licitação, mediante a formalização do processo de justificativa de inexigibilidade de licitação por notória especialização, atendidos os seguinte requisitos:

1. cuidar-se de serviço jurídico que justificadamente não possa ou não convenha ser prestado pelo órgão de procuradoria;
2. que a contratação recaia sobre contratado que, mediante processo de justificativa demonstre à saciedade a notória especialização no tema.
3. que a contratação, à evidência, seja implementada por preço de mercado.

Bem analisados ao elementos aqui alinhavados resulta que, na hipótese do Congresso Nacional manter o veto ao projeto de lei 4.489, de 2019, não estarão inquinadas de nulidade as contratações de serviços jurídicos por dispensa de licitação justificadas por inexigibilidade decorrente de notória especialização em vigor, subsistindo tal possibilidade para contratações futuras com fundamento em toda a construção legal, doutrinária e jurisprudencial que a construiu.

Já na hipótese do Congresso Nacional derrubar o veto ao projeto de lei em apreço, deverão ser respeitados criteriosamente os critérios de reconhecimento de notória especialização para que não se faça da contratação de advogados e bancas de advocacia via aberta para abusos e desvios de recursos públicos tudo em detrimento da probidade administrativa.

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