Nesta quinta-feira, 29, em sessão plenária do STF, pedido de vista do ministro André Mendonça suspendeu análise acerca do teto de multa moratória em caso de débito tributário. A ação também discute a incidência do ISS em operações de industrialização por encomenda.
O que é industrialização por encomenda?
Trata-se de processo em que empresa contrata outra para realizar etapa específica de produção de determinado produto, sem que a contratada seja proprietária do material ou do produto final. Nesse modelo, a empresa contratante fornece a matéria-prima ou semiacabados, e a contratada realiza operações industriais como montagem, transformação, embalagem, entre outras, segundo as especificações do contratante.
Apesar da maioria formada para limitar a multa em 20% do valor da dívida e invalidar a incidência do tributo, ainda não votaram os ministros André Mendonça, Nuens Marques e Gilmar Mendes. Além disso, a Corte deve fixar tese e votar eventual modulação de efeitos.
Nesta tarde, ministro Alexandre de Moraes apresentou voto-vista, concordando com o relator apenas quanto ao teto da multa, mas divergindo quanto à incidência do ISS e à resolução do caso concreto.
Entenda
O recurso discute o limite da multa de mora imposta sobre tributos. Além disso, questiona a incidência do ISS em operação de industrialização, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando a operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.
No caso, o TJ/MG entendeu que independentemente dos serviços prestados se inserirem na cadeia produtiva do aço, como etapa intermediária, do ponto de vista da empresa, trata-se de atividade-fim. Assim, seria caso de industrialização por encomenda, sujeita ao ISS segundo o item 14.05 da lista anexa à LC 116/03.
Voto do relator
Para o relator, ministro Dias Toffoli, multas moratórias pretendem combater comportamentos com menor grau de reprovabilidade do que aqueles censurados pelas multas não qualificadas.
Assim, em seu entendimento, caso seja fixado um limite muito baixo, elas perderão sua razão de existir. Por outro lado, fixar teto muito elevado teria efeito confiscatório, o que é vedado pela CF.
Considerou, ainda, que o STF já estabeleceu, em sede de repercussão geral, a constitucionalidade das multas moratórias de 20% do valor do débito (tema 214).
"Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido", afirmou.
Portanto, votou pela adoção do limite máximo de 20% do valor do débito para as multas moratórias cobradas, ficando as variações temporais (dias ou meses de atraso), a cargo de cada lei.
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No caso concreto, o relator reconheceu a impossibilidade de incidência do ISS no tocante às industrializações por encomenda discutidas nos autos de objetos destinados à comercialização ou industrialização. Ficando, por consequência, prejudicada a análise das alegações ligadas à multa fiscal.
Ao final, Toffoli propôs a seguinte tese:
"1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;
2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e município devem observar o teto de 20% do débito tributário."
As ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber (atualmente aposentada) e o ministro Edson Fachin acompanharam o relator.
Ministros Luiz Fux, Barroso e Cristiano Zanin também acompanharam o relator, com ressalvas quanto à modulação de efeitos.
Divergência
Nesta quinta-feira, 29, ministro Alexandre de Moraes proferiu voto pela possibilidade de individualização do serviço prestado legitimando a cobrança do ISS.
S. Exa. ressaltou que o caso trata de contratação de empresa para realizar cortes longitudinais e transversais em bobinas de aço. Moraes entendeu que esse serviço específico não faz parte da cadeia industrial como atividade intermediária do processo de industrialização do aço, mas sim como prestação especializada.
Destacou que a própria empresa contratante não possuía a capacidade técnica para realizar esse serviço, o que reforça a sua caracterização como atividade-fim, sujeita à incidência do ISS.
O ministro também considerou correto o entendimento do TJ/MG ao afirmar que a atividade desempenhada pela empresa configurava uma "industrialização por encomenda", caracterizando-se como atividade específica da empresa contratada.
Além disso, Alexandre de Moraes ressaltou que a ADIn 4.389, citada no voto do relator, não se aplica ao caso em questão, pois a situação discutida na presente ação não envolve a criação de novos produtos, mas a requalificação de matéria-prima. O ministro também mencionou que o STF tem adotado interpretação ampla em relação aos serviços de qualquer natureza que atraem o ISS.
Quanto à multa moratória, Moraes destacou que não cabe ao STF estabelecer um percentual específico e rígido para ela, mas sim fixar limite máximo a partir do qual a multa seria considerada inconstitucional. Assim, neste ponto, concordou com o limite de 20% do valor do débito tributário.
No entanto, quanto ao caso concreto, o ministro observou que a parte insurgiu-se contra a multa de revalidação (sancionatória), e não contra a multa moratória.
Moraes destacou que a lei municipal prevê que a multa sancionatória pode variar entre 30% e 50%, dependendo das condições em que a conduta penalizada ocorreu - existência de dolo, simulação, fraude ou má-fé. Ainda, afirmou que o STF, em casos semelhantes, já admitiu multas sancionatórias de até 100% do valor do tributo.
Assim, entendeu que não havia inconstitucionalidade na lei municipal em relação à multa punitiva aplicada, negando provimento ao RE.
Ao final, sugeriu a seguinte tese:
"1. É constitucional a incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, ainda que referida operação configure etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria, nos termos do item 14, V, da lista de serviços anexa à LC 116/03.
2. O teto da multa moratória a ser aplicada é de 20% do valor do débito tributário, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco."
- Processo: RE 882.461