Advogados analisam cobrança de ISS na industrialização por encomenda

STF vai julgar se é constitucional a cobrança de ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza na industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando a operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria, que é sujeita ao ICMS. O julgamento começou em abril de 2023, mas foi interrompido por um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. Na ocasião, o relator, ministro Dias Toffoli, votou pela inconstitucionalidade da cobrança.

De acordo com a advogada tributarista Maria Clara Morette, sócia do escritório Villemor Amaral Advogados, em ciclos produtivos complexos é comum que cada etapa da produção seja realizada por uma empresa diferente, na modalidade de industrialização por encomenda, para otimizar o ciclo produtivo. Entretanto, de acordo com a especialista, alguns municípios entendem que estaria configurada uma prestação de serviço e acabam cobrando ISS de cada uma delas.

No entanto, a advogada explica que essa cobrança não pode ser feita quando a atividade se der no meio do ciclo produtivo cujo resultado final é um bem ou mercadoria sujeitos ao ICMS. "O ISS deve incidir quando o serviço for prestado a usuário final e não nas etapas da produção, por isso entendemos que, nesses casos, a cobrança na operação de industrialização por encomenda é inconstitucional", afirma.

No julgamento do RE 882.461, o ministro Dias Toffoli considerou que é inconstitucional a incidência do ISS à que se refere o subitem 14.05 da lista de serviços anexa à LC 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização. Segundo a especialista, esse subitem refere-se à restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

O tributarista Marcus Francisco, sócio do escritório Villemor Amaral Advogados, acredita que se o STF decidir pela inconstitucionalidade da cobrança de ISS, outras empresas inseridas em etapas de ciclos de produção, como, por exemplo, no segmento industrial automotivo e maquinário pesado, também serão beneficiadas. "O ISS é um imposto cumulativo. Para a empresa que está em uma das etapas de produção, o ideal é que seja cobrado o ICMS, em razão da possibilidade de apropriação de créditos", acrescenta.