A 3ª câmara Criminal do TJ/MA, por unanimidade, reformou sentença que havia condenado um empresário do setor de transporte rodoviário de cargas por não ter recolhido mais de R$ 1,2 milhão de ICMS. Colegiado observou jurisprudência de que, sendo o transporte de cargas a atividade-fim da empresa, o combustível adquirido para os seus caminhões assume a natureza de insumo.
No caso, empresário do setor de transporte rodoviário de cargas foi condenado às penas de cinco anos, três meses e dez dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 120 dias-multa, pelos delitos tipificados no art. 1º, incisos I e II, da lei 8.137/90, c/c art. 71, do Código Penal.
Conforme consta da denúncia, na condição de administrador de empresa, ele teria deixado de recolher R$ 1.285.036,39 de ICMS aos cofres estaduais, incorrendo em suposto crime contra a ordem tributária e vantagem econômica de maneira ilícita.
Em primeiro grau, o juízo considerou que o acusado perpetrou 47 condutas criminosas, aplicando, ainda, causa de aumento de pena em função do montante do valor.
A defesa, em apelação, enfatizou a atipicidade da conduta pois, como a empresa é atuante no ramo de transporte de mercadorias, o óleo diesel adquirido configuraria insumo essencial.
Argumentou, ainda, a incongruência da autuação, face à ausência de dolo e mesmo de fraude, porquanto as notas fiscais eram idôneas e a conduta da empresa se baseou na legislação nacional e jurisprudência já consolidada pelos Tribunais Superiores.
Ao analisar a apelação, o relator, desembargador Gervário Santos, ressaltou que poderá haver infringência de norma tributária (não pagamento de tributo, ou pagamento insuficiente), configurando antijuridicidade tributária, sem que se configure, ao mesmo tempo, fato delituoso.
"Assim, o ilícito tributário é pressuposto do ilícito penal. Dito de outra forma, a configuração do crime resta excluída se a conduta do agente estiver autorizada pelo Direito Tributário, pois a antijuridicidade penal decorre da antijuridicidade tributária."
Segundo magistrado, o proceder do empresário encontrava-se acobertado por robusto entendimento do STJ no sentido de que o combustível era adquirido na qualidade de insumo.
"Sendo o transporte de cargas a atividade-fim da empresa do réu, o combustível adquirido para os seus caminhões assume a natureza de insumo, e não de material de consumo, dada a imprescindibilidade do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, e conforme interpretação dada pelo STJ à lei federal regente da matéria."
Assim, deu provimento ao recurso para, reformando a sentença, absolver o empresário.
A defesa foi patrocinada pelos advogados Ulisses César Martins de Sousa, do Ulisses Sousa Advogados Associados, e Jair Jaloreto Júnior, do escritório Jaloreto & Associados.
Segundo o advogado Jair Jaloreto, "não houve fraude na conduta da empresa e as autuações se deram, na realidade, por mera divergência de entendimento da Fazenda do Estado do Maranhão, as quais contrariam a legislação nacional, bem como a própria jurisprudência".
- Processo: 0014051-96.2019.8.10.0001
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