Grandes consumidores de energia que não conseguem tomar créditos de ICMS da conta de luz serão os mais impactados pela liminar concedida pelo ministro Luiz Fux que suspendeu dispositivo legal que havia retirado da base de cálculo do ICMS as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia.
Assim acredita o advogado Carlos Amorim, sócio-gestor do escritório Martinelli Advogados, que entende que a inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD, respectivamente) na base de cálculo do ICMS da energia elétrica impacta também os consumidores residenciais.
De acordo com o advogado, a medida vai impactar varejistas em geral, incluindo atacados, redes de supermercados, shopping centers, e hospitais, além do consumidor residencial que não se beneficia da tomada do crédito do imposto estadual.
Essas tarifas correspondem, em média, a 40% do valor da conta de energia, e sua incidência na base de cálculo do ICMS pode representar aumento de cerca de 10% a mais no boleto de luz dos contribuintes, de acordo com levantamento realizado pelo Martinelli Advogados. Do outro lado, os Estados afirmam nos autos que a exclusão dessas tarifas implica uma queda na arrecadação correspondente a R$ 16 bilhões a cada seis meses.
“Na nossa visão, embora os pagamentos da TUST e da TUSD se justifiquem para a manutenção da rede elétrica, eles são serviços prestados, sobre os quais, constitucionalmente, o ICMS não deve incidir, diferentemente da energia em si. Justamente por haver essa diferenciação, essas tarifas sobre transmissão e distribuição não devem integrar a base de cálculo do ICMS.”
O advogado também ressalta que o efeito imediato da medida é sobre os consumidores que têm a energia como custo efetivo e não tomam créditos do ICMS, conforme os negócios já citados, e o consumidor residencial.
Segundo o especialista, no caso daqueles que têm a energia elétrica como insumo, como as indústrias, por exemplo, a decisão gera apenas um efeito financeiro, pois eles tomam o crédito do ICMS na entrada, mas este é descontado do ICMS devido na hora da venda do produto acabado.
Liminar
A liminar concedida no âmbito da ADin 7.195, que está em plenário virtual do STF, com data prevista para término em 3 de março, suspendeu o dispositivo legal da LC 194/22, que retirava as tarifas dos serviços de transmissão e de distribuição da base de cálculo do ICMS.
A discussão sobre a base de cálculo do ICMS da energia elétrica também aguarda julgamento no STJ, como recurso especial repetitivo, porém o ministro Luiz Fux entendeu ser urgente a concessão da liminar, principalmente pelo prejuízo aos cofres dos Estados.
Segundo o advogado, o STF já considerou no passado a matéria infraconstitucional, deixando a decisão para o STJ. No entanto, o assunto não foi julgado pelos tribunais estatuais, e a questão acabou retornando ao Supremo.
“Acreditamos valer mais o interesse público da população, no sentido de não haver aumento na conta de luz, do que os interesses dos Estados, até porque essa oneração tributária vai se refletir em encarecimento do produto final das empresas em geral e os consumidores residenciais.”
O especialista ainda afirmou que a indefinição sobre o tribunal competente, se STJ ou STF, para o julgamento da inclusão ou não da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS na conta de luz traz ainda mais insegurança jurídica aos contribuintes.