Exposição de Motivos
Veja abaixo a exposição de motivos referente ao Projeto de Lei sobre a Mediação e outros meios de pacificação. O texto do projeto é uma versão de consenso de duas propostas já existentes: o projeto 4827/98, de autoria da deputada Zulaiê Cobra e o projeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual.
Projeto de Lei sobre a Mediação e outros meios de
pacificação
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS
O presente Projeto de Lei divide-se em duas vertentes: a – a instituição da mediação no processo civil e b – a introdução de outros mecanismos de pacificação, na audiência preliminar e em qualquer tempo e grau de jurisdição.
A – DA MEDIAÇÃO.
1. O avanço dos mecanismos extrajudiciais de prevenção e solução de controvérsias é inegável no Brasil: a partir da vitoriosa experiência dos Juizados Informais de Conciliação, ficou clara a aspiração social por métodos que pudessem servir para a resolução dos conflitos sociais fora dos meandros do Poder Judiciário, cujos órgãos estão sabidamente sobrecarregados e cuja atuação dificilmente consegue a pacificação das partes.
2. O legislador não ficou insensível ao clamor social: procurou, de um lado, fortalecer a vertente extrajudicial de solução de controvérsias, o que se concretizou com a edição da Lei 9.307/96, que revitalizou a arbitragem; de outra parte, na vertente judicial, reforçou os poderes conciliatórios do juiz, estimulando essa atividade no curso do processo, como se viu com a edição da Lei 8.952/94 que alterou, entre outros, os artigos 125 e 331 do Código de Processo Civil.
3. Mas ainda não era o bastante. A conciliação judicial sofre atualmente uma série considerável de pressões adversas, de modo a tornar limitados seus resultados práticos: as pautas dos juízes estão lotadas, de tal sorte que estes não podem dedicar-se ao trabalho naturalmente lento da mediação; a atividade desenvolvida pelo juiz na conciliação não é reconhecida para efeito de promoção por merecimento; o juiz é voltado para a cultura da solução adjudicada do conflito e não para sua pacificação; as partes mostram a inibição e o receio de avançar posições, que podem posteriormente desfavorecê-las no julgamento da causa. Na realidade, sem maiores estímulos, a práxis forense fez com que a tentativa de conciliação prevista no art. 331 do Código de Processo Civil ficasse reduzida a mera formalidade, o que levou até mesmo a seu recente redimensionamento legislativo, com a nova redação que lhe foi dada.
4 - Estas dificuldades já haviam sido notadas pelo legislador, que procurou mitigá-las quando editou a Lei 7.244/84 (que implantou os Juizados Especiais de Pequenas Causas), valorizando o papel dos conciliadores. O sucesso da iniciativa foi notável, consolidando-se a posição dos conciliadores na lei 9.099/95, que hoje disciplina os Juizados Especiais Cíveis e Criminais
5. Paralelamente, a iniciativa da mediação tomou impulso no Brasil. A criação de centros de arbitragem, impulsionados pela Lei 9.307/96, também ocasionou a abertura dessas instituições à mediação, que floresceu em todo o país, cultivada por instituições e entidades especializadas em mediação e por mediadores independentes. Embora próximas, por tenderem ambas à autocomposição (e apartando-se, assim, da arbitragem, que é um meio de heterocomposição de controvérsias, em que o juiz privado substitui o juiz togado), conciliação e mediação distinguem-se porque, na primeira, o conciliador, após ouvir os contendores, sugere a solução consensual do litígio, enquanto na segunda o mediador trabalha mais o conflito, fazendo com que os interessados descubram as suas causas, removam-nas e cheguem assim, por si só, à prevenção ou solução da controvérsia.
6 - O presente Projeto de Lei é o resultado da harmonização de duas propostas legislativas: o Projeto de Lei n. 94, de 2.002, de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, aprovado pela Câmara dos Deputados e atualmente na Comissão de Constituição e Justiça do Senado; e o Anteprojeto de Lei do Instituto Brasileiro de Direito Processual, apresentado ao Ministro da Justiça Dr. Márcio Thomas Bastos, no mesmo ano.
A Deputada Zulaiê Cobra e o Instituto Brasileiro de Direito Processual trabalharam em conjunto, chegando à versão consensuada de um novo Projeto, que recolhe as idéias fundamentais do Projeto e do Anteprojeto acima indicados, tornando mais completo e satisfatório o resultado final. Por iniciativa do Dr. Sérgio Renault, Secretário da Reforma do Judiciário junto ao Ministério da Justiça, o Projeto consensuado foi apresentado e amplamente debatido em audiência pública, aos 17/09/03, na presença dos autores dos primitivos Projeto e Anteprojeto e de membros do Poder Judiciário, da Advocacia e das instituições, entidades e pessoas especializadas em mediação. Muitas das sugestões apresentadas foram acolhidas pela comissão conjunta, que as incorporou ao texto final.
7 – Cumpre notar, ainda, que o novo Projeto incorpora princípios e normas do Projeto Zulaiê Cobra, complementando-as com regras mais detalhadas – de modo a dispensar a regulamentação pelo Poder Executivo, sugerida pelo Relator do referido Projeto, Senador Pedro Simon, em face da verificação da ausência de normas específicas; e, de outro lado, ao mesmo tempo em que incentiva a mediação extrajudicial, preservando plenamente a atuação das instituições, entidades e pessoas especializadas, preocupa-se em trazer a mediação para dentro do Poder Judiciário, por intermédio do que denomina de “mediação paraprocessual” (para=ao lado de, elemento acessório ou subsidiário). Esta poderá ser judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores, e prévia ou incidental, de acordo com o momento em que tiver lugar.
8. Com efeito, o Projeto ora apresentado investe em duas modalidades de mediação: a primeira, denominada mediação prévia (que será sempre facultativa), poderá ser extrajudicial ou judicial, incentivando os interessados a buscar o meio consensual da mediação.; a segunda, incidental (e cuja tentativa é obrigatória), terá lugar sempre que for distribuída demanda (excepcionadas as causas arroladas no art. 6o) sem prévia tentativa de mediação, de sorte que, obtido o acordo, não haverá necessidade de intervenção do juiz estatal. Também a mediação incidental poderá ser judicial ou extrajudicial, esta desde que as instituições e entidades especializadas em mediação e os mediadores independentes estejam cadastrados junto ao Tribunal de Justiça.
9. A obrigatoriedade de mediação incidental não fere o disposto no art.5o, inciso XXXV, da Constituição Federal, que dispõe a respeito da inafastabilidade do acesso aos tribunais porque, diversamente do que ocorre com diplomas legislativos de outros países, ela ocorrerá após o ajuizamento da demanda, com o que se puderam conferir à distribuição desta e à intimação dos litigantes efeitos que, pelo Código de Processo Civil, são próprios da citação (arts. 7o e 9o, §1o); e ainda porque a parte interessada poderá solicitar a retomada do processo judicial, decorrido o prazo de 90 (noventa dias) da data do início do procedimento de mediação (art. 10, §3o).
10. Ainda com relação à mediação obrigatória, vale outra observação: a facultatividade tem sido sublinhada como um dos princípios fundamentais do instituto. No entanto, também tem sido apontada a necessidade de se operar uma mudança de mentalidade, para que a via consensual seja mais cultivada do que a litigiosa, o que é um dado essencial para o êxito das referidas vias consensuais, que compreendem a mediação. E o que é obrigatório, no projeto, é a mediação e não o acordo. Assentado que os chamados meios alternativos de solução das controvérsias, mais do que uma alternativa ao processo, configuram instrumentos complementares, “multi-portas” mais idôneas do que o processo para a pacificação, é preciso estimular a sedimentação de uma cultura que permita seu vicejar. E, para tanto, a mediação obrigatória parece constituir o único caminho para alimentar essa cultura.
11. Pelo Projeto ora apresentado, os mediadores serão preparados para o serviço que prestarão à sociedade: para tanto, a contribuição dos Tribunais de Justiça, da Ordem dos Advogados do Brasil e das instituições e entidades especializadas em mediação será imprescindível, pois a capacitação e seleção dos mediadores é ponto sensível para o êxito da iniciativa. E o controle de suas atividades será exercido pelo Tribunal, pelo juiz, e pelos órgãos profissionais oficiais. Os interessados em atuar como mediadores judiciais serão advogados, com experiência profissional mínima de três anos e deverão submeter-se a curso preparatório, ao término do qual estarão, se aprovados, sujeitos a regras procedimentais adequadas para auxiliarem as partes na busca de uma solução consensual para seu litígio. Os interessados, de comum acordo, poderão escolher, como mediador judicial, quer outro advogado, quer profissional de área diversa. Com efeito, também são mediadores judiciais os co-mediadores. A co-mediação está expressamente prevista no Projeto, sendo obrigatória na hipótese de se tratar de controvérsias atinentes ao Direito de Família, quando deverá necessariamente atuar um psiquiatra, psicólogo ou assistente social (art. 15 caput e§1o). Os interessados também poderão escolher um mediador extrajudicial ( art. 5o e §2o do art.9o).
12. A esse propósito, cabe um esclarecimento: na mediação tradicional os mediadores têm sempre preparação multidisciplinar e são originários de diversos campos profissionais. Mas o que tem que se ter em mente é que o projeto trata da mediação trazida para o processo civil e para este voltada, sendo aconselhável que seja ela conduzida por um profissional do direito, especialmente treinado, para que as partes possam chegar a um acordo que se revista das indispensáveis formalidades jurídicas, uma vez que a transação constituirá, sempre, título executivo extrajudicial e poderá, a pedido das partes e uma vez homologada pelo juiz, ter eficácia de título executivo judicial. Por outro lado, cumpre notar que o Projeto permite a escolha, pelos interessados, do mediador, advogado ou não, cuidando também da co-mediação.
13 – Na mediação paraprocessual, os mediadores (judiciais e extrajudiciais) são considerados auxiliares da justiça, sendo equiparados aos funcionários públicos, para todos os efeitos, quando no exercício de suas funções e em razão delas (art. 13). Deverão eles proceder com imparcialidade, independência, aptidão, diligência e confidencialidade, vedada inclusive a prestação de qualquer informação ao juiz (art. 14). Além disto, todo o procedimento de mediação é sigiloso, salvo estipulação em contrário dos interessados, mantido sempre o dever de confidencialidade do mediador (§5o do art.1o).
14. Naturalmente a atividade de mediação paraprocessual não estará desligada do controle do Poder Judiciário: para tanto, o Tribunal de Justiça de cada Estado da Federação manterá: a) Registro dos Mediadores Judiciais (mediadores e co-mediadores), por categoria profissional; e b) Cadastro dos Mediadores Extrajudiciais, com a inscrição das instituições e entidades especializadas em mediação e de mediadores independentes. Este cadastramento não é obrigatório, podendo as referidas entidades e pessoas continuar exercendo suas atividades de mediação independentemente dele; mas a inscrição no Cadastro será necessário para os fins do inciso IX do art. 6o (dispensa da tentativa obrigatória de mediação incidental, se a prévia tiver ocorrido, sem resultado, no prazo de 180 dias anteriores ao processo) e do §2o do art.9o (escolha de mediador extrajudicial na mediação incidental). O controle das atividades do mediador será exercido pela OAB ou por outros órgãos profissionais oficiais, conforme o caso, e, na mediação incidental, também pelo juiz.Verificada a atuação inadequada de qualquer mediador, poderá o juiz estatal afastá-lo de sua atividade, mandando averiguar a conduta indesejável em regular processo administrativo (art. 19) Também estão previstos os casos de exclusão do Registro ou Cadastro de Mediadores (art. 20)
15. A atividade do mediador será sempre remunerada, nos termos e segundo os critérios fixados pela norma local (art. 24). Mas, na hipótese de mediação obrigatória incidental, o Projeto prevê que a a antecipação das despesas processuais somente será devida após a retomada do curso do processo, se a mediação não tiver produzido resultados, sendo o valor pago a título de honorários do mediador abatido das referidas despesas (art. 25). E o Projeto também cuida da dispensa de qualquer pagamento no caso de concessão, pelo juiz, do benefício de gratuidade (parágrafos do art. 23).
16. Saliente-se, ainda, que o Projeto prestigia e reforça a mediação extrajudicial, conferindo ao acordo natureza de título executivo, judicial ou extrajudicial, conforme seja, ou não, levado à homologação do juiz.
17 – Por último, cabe observar que a mediação paraprocessual, operada dentro do Poder Judiciário, é instituto inovador em nosso direito, de modo que se entendeu oportuno, ao menos por ora, excluir do Projeto as Justiças federal e trabalhista, que têm peculiaridades próprias: a federal, onde a remuneração dos serviços do mediador poderia ficar dificultada; a trabalhista, por ter esquemas conciliativos próprios, recentemente aprovados. A avaliação dos resultados que forem colhidos após a implantação dos mecanismos previstos no Projeto possibilitará, com maior segurança, sua extensão às duas Justiças acima mencionadas, conforme ocorreu, aliás, com os Juizados Especiais, implantados primeiro no plano estadual e, depois, no federal.
B – DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR
18 – A segunda parte do Projeto (art. 26), dando nova redação ao art. 331 e parágrafos do Código de Processo Civil, pretende recuperar e aperfeiçoar a idéia original da reforma, introduzida pela lei n. 8.952/94, que era fundamentalmente a de fazer com que o juiz assumisse a direção efetiva do processo, colocando-se em contato as partes e ouvindo suas razões e os fundamentos da demanda, e assim buscasse a conciliação. A aplicação superficial do dispositivo na prática forense, encampada pela reforma que lhe deu nova redação, desvirtuou o espírito da norma, gerando a cultura da sentença, até porque o trabalho do juiz só é levado em consideração pelos tribunais em razão do número de sentenças prolatadas.
19 – Mas o ativismo do juiz brasileiro não pode se limitar à condução da causa em direção à decisão adjudicada. Deve ele exercer seus poderes por inteiro na gestão do processo, abrangendo a iniciativa para impulsionar outras formas de solução do conflito, com preferência à pacificação das partes pelos meios consensuais.
20 – Para tanto, o Projeto remodela a audiência preliminar, sempre necessária, abrindo ao juiz um leque de opções, que configuram as “multi-portas” representadas por uma série de técnicas de solução do conflito, diversas da sentença autoritativa do poder estatal. E para que o juiz se sinta motivado a dedicar-se a esse viés, prevê-se expressamente que essa atuação seja reputada de relevante valor social e considerada para efeito de promoção por merecimento.
21 – Assim, na audiência preliminar, não só se oferece ao juiz o incentivo para uma séria e dedicada tentativa de conciliação, como ainda lhe se abre a possibilidade de sugerir às partes o caminho da arbitragem, da mediação e da avaliação neutra de terceiro, vistas como integrantes da própria técnica da justiça e inseridas num amplo quadro de política judiciária.
22 – A avaliação neutra de terceiro, que consiste no acordo entre as partes para a escolha de um operador do direito com experiência no tema específico, leva ao assentamento das questões relevantes e à avaliação acurada do possível desfecho da causa. Desse modo, as partes poderão compreender melhor suas respectivas posições e o provável resultado do processo, se insistirem no litígio. Fica claro, no Projeto, que a avaliação neutra tem como único objetivo o de orientar os litigantes na tentativa de composição amigável do conflito, sendo sigilosa inclusive com relação ao juiz e não vinculante para as partes.
23 – E ainda, como conseqüência natural do necessário conhecimento dos autos pelo juiz, a partir do momento da audiência preliminar, terá ele condições – caso a tentativa de conciliação e a busca de outros meios de solução do conflito não tiverem êxito – de fixar imediatamente os pontos controvertidos, decidir as questões processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando desde logo audiência de instrução e julgamento, se for o caso. O que também representa uma racionalização do trabalho do juiz e um forte impulso à oralidade.
24 – Por último, cabe dizer que o juiz ou tribunal poderão adotar, em qualquer tempo e grau de jurisdição, no que couber, as providências previstas para a audiência preliminar (art. 27).
Em conclusão, pode-se afirmar que o Projeto ora apresentado é profundamente inovador, na medida em que traz a mediação para dentro do processo civil, voltando-se a transformar a cultura do conflito em cultura de pacificação, único caminho a ser perseguido para uma verdadeira reforma da política judiciária em nosso país. E não é de se desprezar o estímulo que a lei poderá representar até em relação à mediação extrajudicial, conferindo-lhe maior visibilidade e operando como instrumento de sensibilização. Aliás, é de todo oportuno notar que o Brasil, após a reunião de Presidentes dos Tribunais de Justiça latino-americanos, realizada em Margarita em 1999, se comprometeu a implementar os instrumentos complementares de prevenção e solução de litígios; e que praticamente todos os países latino-americanos, com exceção do Brasil, já promulgaram leis sobre a mediação.
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