Na última quarta-feira, 11, o julgamento no STF para decidir se é necessária a edição de lei complementar visando a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, foi suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques.
Os ministros julgam duas ações. Até o momento, votaram os dois relatores - ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli - pela necessidade de LC.
Modulação dos efeitos
O advogado Gustavo Vita Pedrosa, tributarista do Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados, se mostra preocupado com a proposta de Toffoli pela modulação dos efeitos.
“Apesar de votar de forma favorável aos contribuintes, o voto do ministro Dias Toffoli se mostrou extremamente preocupante ao modular os efeitos da decisão em relação à cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS, para que o entendimento do Supremo Tribunal Federal somente opere efeitos a partir do exercício seguinte (2021)”, destaca.
Pedrosa também ressalta que o pedido de vista do ministro Nunes Marques, cujo voto tanto em relação ao mérito quanto no tocante à proposta de modulação dos efeitos da decisão, poderá definir o posicionamento do novo integrante do STF em outros temas relevantes de matéria tributária.
Voto dos relatores
O voto do ministro Marco Aurélio foi "fino para os contribuintes e grosso para a Fazenda", conforme ele próprio classificou. O decano proveu o recurso para reformar o acórdão no sentido de assentar a invalidade da cobrança em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS na forma do convênio 93/15, ausente lei complementar.
Assim propôs a tese: "A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."
O ministro Dias Toffoli deu provimento as ações, para invalidar os trechos impugnados do convênio, ou seja, pela necessidade de lei complementar.
Segundo o ministro, após a EC 87/15 o empresário passou a ter duas obrigações tributárias. Uma com o Estado de origem e outra com o Estado de destino. Dias Toffoli afirmou que cabe à lei complementar definir seus contribuintes; dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação de imposto; fixar o local de cobrança do imposto e fixar a base de cálculo.
Por fim, o ministro salientou que a falta de lei complementar vem trazendo diversos conflitos federativos. Assim, para Toffoli, não cabe aos Estados e ao DF efetivar cobrança do imposto em não havendo lei complementar.
Ações
Na ADIn 5.469, a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico questiona as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/15 do Confaz, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado. A entidade alega que os dispositivos questionados tratam de matéria a ser regulamentada por lei complementar.
Já no RE 1.287.019, empresas recorrem contra decisão do TJ/DF que entendeu que a cobrança do Difal, acrescentado à Constituição Federal pela Emenda Constitucional 87/15, não está condicionada à regulamentação de lei complementar. As empresas alegam que a cobrança cria possibilidade de incidência do tributo.