STF vai discutir a necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL

O STF, por meio do Agravo em Recurso Extraordinário 1.237.351/DF de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, reconheceu a Repercussão Geral da discussão quanto à possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, nos termos da EC 87/15.

Antes da Emenda Constitucional n° 87/2015, nos termos da antiga redação do artigo 155, §2º, VII, "b" da CF/88, nas operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS, o ICMS seria devido apenas ao estado de origem.

Após a edição da EC n° 87/2015, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, seja contribuinte ou não do ICMS, passou a ser devido (i) ICMS à alíquota interestadual ao estado de origem e (i) ICMS devido ao estado de destino correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado destinatário (Diferencial de Alíquota - DIFAL).

Ocorre que o DIFAL, assim como todos os seus aspectos, até o momento, não está disciplinado ou previsto em Lei Complementar e sua forma de cobrança e alguns pormenores mais técnicos foram descritos apenas pelo Convênio CONFAZ ICMS 93/15.      

Apesar do referido Convênio, em alguns pontos, apenas repetir as mudanças encabeçadas pela Emenda Constitucional 87/15, outras disposições estão previstas apenas no próprio Convênio, como, por exemplo, a forma de cálculo do DIFAL e o cumprimento de uma série de obrigações acessórias.

Diante disso, muitos contribuintes ingressaram com demandas no judiciário argumentando que a ausência de Lei Complementar, norma constitucionalmente adequada para definir as normas gerais de direito tributário, conforme previsão do artigo 146, I, II e III da CF/88, bem como artigo 155, §2º, XII, alíneas "a", "d" e "i" da CF/88, ocasionaria a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL, mesmo com os dispositivos adicionados pela EC 87/15.

Exatamente nesse sentido, muito recentemente o Supremo Tribunal Federal fixou tese no julgamento do RE 1.221.330 em repercussão geral para reconhecer a validade das leis estaduais, que exigem o ICMS sobre a importação realizada por pessoa física, somente após a edição da LC 114/02, que replicou em âmbito infraconstitucional as alterações da EC 33/01.

A Emenda Constitucional n° 33/2001, nos moldes da Emenda Constitucional 87/15, alterou a redação do artigo 155, § 2º, IX, a, da CF para permitir a incidência do ICMS na importação realizada por pessoa física independentemente da finalidade da operação.

Assim, com o recente julgamento do STF, a tese defendida pelo contribuinte no caso do DIFAL ganha reforços, uma vez que restou expressamente reconhecida no julgamento do leading case, a necessidade de edição de Lei Complementar para viabilizar novas sujeições passivas e procedimentos para exigência do ICMS em situações não previstas na Lei Complementar n° 87/96.

O debate sobre a necessidade de Lei Complementar, obviamente, reflete na atuação do Congresso Nacional, onde tramita o Projeto de Lei Complementar  325/16 ("PLP"), que tem por objetivo disciplinar o fato gerador, a definição de contribuinte, a base de cálculo e o local da operação do DIFAL na LC n° 87/96.

No entanto, mesmo com a edição da citada lei, o STF ainda terá que se posicionar se a cobrança do DIFAL em todo o período anterior à sua edição é válida.

Por essa razão, é relevante a afetação à sistemática da Repercussão Geral da discussão que restou autuada no STF como Tema 1093 - "Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional  87/15".

Vale destacar que está em tramitação a ADI 5.469, proposta pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico e de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, que discute exatamente a compatibilidade das principais cláusulas do Convênio CONFAZ ICMS 93/15 com a Constituição Federal. Ainda não há previsão de pauta para esse julgamento, o que, provavelmente, deve acontecer em conjunto com a repercussão geral.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal também já enfrentou, mesmo que em sede de medida cautelar¹, e decidiu por suspender a cláusula nona² desse mesmo convênio que previa que as empresas optantes pelo SIMPLES também se submeteriam ao pagamento do DIFAL apesar da Emenda Constitucional 87/15 não prever tal ponto.

Diante disso, o posicionamento que a Suprema Corte vier a tomar sobre o DIFAL deve guardar coerência com a ratio decidendi formado no julgamento do citado leading case (RE 1.221.330), limitando a vigência das mudanças da EC 87/15 a partir da edição da legislação complementar, tanto em nome de uma jurisprudência uniforme e estável, assim, como segurança para os contribuintes.