Uma alternativa necessária - A conversão em perdas e danos

Especialmente no cenário das relações de consumo e considerando que, de 2018 a 2022, uma em cada quatro ações distribuídas na Justiça Federal e Estadual era de cunho consumerista  - o que revela a enorme quantidade de ações dessa natureza -, as ações que envolvem obrigações de fazer são talvez o principal foco dos consumidores.

Excluindo o fato de que, normalmente, todas as ações incluem pedidos de indenização por dano moral, cumulando este com o pedido de obrigação de fazer, as demandas com requerimento dessa natureza ilustram muito bem as dinâmicas judiciais entre consumidores e fornecedores.

Um exemplo clássico desse tipo de demanda é aquele em que se discute uma negativação supostamente indevida. Ou seja, determinado consumidor, não reconhecendo uma dívida cobrada por um fornecedor - que inscreveu esse débito em um órgão de proteção ao crédito -, busca uma tutela jurisdicional para reconhecer a inexistência dessa dívida, cumulando com o pedido de obrigação de fazer, consistente na exclusão definitiva do nome desse consumidor dos serviços de proteção ao crédito.

Por isso, o art. 497 do CPC dispõe que "na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente".

Ocorre que, por uma quantidade imprevisível de variáveis - como a não concessão de tutela de urgência com posterior perda do objeto ou o transcurso do prazo -, uma obrigação de fazer, no curso de um processo, pode perder sua utilidade para o autor da demanda ou, ainda, pode se tornar impossível ou inviável de ser cumprida.

Digno de registro é que, também com fundamento legal, a parte requerente em uma ação de obrigação de fazer pode requerer ao juízo a aplicação de medidas necessárias à efetivação desse tipo de tutela, incluindo a aplicação de multa, a imputação da pecha de litigante de má-fé ou, ainda, a imputação de crime de desobediência.¹

É o que se extrai do art. 536, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

§ 2º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1º a 4º , se houver necessidade de arrombamento.

§ 3º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.¹

Inclusive, a multa prevista no dispositivo mencionado, de acordo com o art. 537 do CPC, pode ser aplicada de ofício pelo juízo, em qualquer fase do processo, em sede de tutela de urgência ou mesmo em fase de cumprimento de sentença.

O ponto que se pretende discutir neste texto considera a hipótese em que, no curso do processo, a obrigação de fazer pretendida, por qualquer variável que incida ao caso, ou se torne impossível ou perca o interesse por parte do autor da demanda.

Nesse cenário, a legislação, desde o CPC de 1973, prevê a possibilidade - ainda que em caráter excepcional - da conversão da obrigação de fazer em perdas e danos: "Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se for impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente"².

Diz-se em caráter excepcional, uma vez que o texto legal utiliza o advérbio "somente", dando a entender que ao requerido cabe, ao máximo, atender à tutela específica.

Fato é que, não raro, as obrigações de fazer pretendidas no início do processo ou já começam sendo impossíveis de ser cumpridas ou se tornam impossíveis de ser cumpridas durante o curso do processo judicial. No cenário em que o juízo concede uma obrigação de fazer em tutela de urgência, com a fixação de multa, o descumprimento da determinação judicial pode perdurar, por exemplo, até a fase de cumprimento de sentença, resultando, muitas vezes, em multas astronômicas.

Basta pensar em um determinado tipo de serviço que o fornecedor deixou de prestar, mas que, por força de uma determinação judicial, está sendo compelido a prestar. No entanto, pelas circunstâncias do serviço, não conseguirá mais prestar, cabendo-lhe, unicamente, a conversão em perdas e danos diante da comprovação da impossibilidade de cumprimento.

Segundo a doutrina, a impossibilidade que admite a conversão em perdas e danos deve ser de ordem subjetiva (por exemplo, a recusa do devedor, no caso de infungibilidade da obrigação de fazer, como pintar um quadro ou escrever um livro) ou de ordem objetiva, fática ou material (por exemplo, a destruição do bem da vida ou a venda a terceiros, no caso de obrigações de fazer fungíveis), sob pena de completo desvirtuamento do instituto que privilegia o cumprimento específico da obrigação.

Nesse passo, eis escólio doutrinário:

(...) a primeira hipótese legal de conversão em perdas e danos (impossibilidade de cumprimento), tem como fundamento a constatação fática - e bastante lógica - de que a 'acção é possível enquanto o cumprimento é possível'. Cabe destacar que a impossibilidade de cumprimento necessariamente dirá respeito a uma destas duas hipóteses: (i) questões pessoais do demandado, quando não estiver disposto ou não for capaz de realizar obrigação só por ele realizável (impossibilidade subjetiva); ou (ii) em virtude de fato externo que inviabilize o seu cumprimento (impossibilidade objetiva)". (TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Tutela específica dos direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, págs. 216-217 - grifou-se) "(...)

(...) Contudo, o próprio texto deste § 1º abre exceção à regra e autoriza o juiz a conceder perdas e danos ex officio (isto é, sem pedido do autor) se reconhecer, na motivação da sentença, que a tutela específica desejada pelo credor (preceito e/ou medida que assegure o resultado prático) é impossível: v. g., porque a prestação de edificar tornou-se inviável pela venda do terreno pelo devedor (CC, art. 248, in fine) ou porque ficou comprovada a infungibilidade da obrigação de fazer pelas circunstâncias do caso concreto (o conserto do veículo só foi contratado em razão dos atributos profissionais do mecânico) e o devedor já se mostrou renitente ao cumprimento voluntário, desobedecendo ao preceito imposto liminarmente". (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado. 13. ed. São Paulo: Manole, 2014, págs. 443-444)³"(...). 

A hipótese encontra eco na jurisprudência do próprio STJ, conforme seguinte precedente:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - OBRIGAÇÃO DE FAZER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA DEMANDADA.

1. Não havendo como deduzir das razões recursais eventual violação ao dispositivo legal infraconstitucional apontado, aplica-se, analogicamente, a Súmula 284/STF.

2. Na esteira da jurisprudência deste STJ, "É lícito ao julgador valer-se das disposições da segunda parte do § 1º do art. 461 do Código de Processo Civil [de 1973] para determinar, inclusive de ofício, a conversão da obrigação de dar, fazer ou não-fazer, em obrigação pecuniária (o que inclui o pagamento de indenização por perdas e danos) na parte em que aquela não possa ser executada" (REsp 1055822/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/5/2011, DJe 26/10/2011)

2.1 Para verificar a alegada impossibilidade de conversão da obrigação em perdas e danos seria imprescindível a rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno desprovido.⁴

E mais ainda, recentemente⁵, o próprio STJ, a despeito da falta de previsão legal expressa, reafirmou o entendimento segundo o qual a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pode ocorrer em qualquer fase processual, quando verificada a impossibilidade de cumprimento da tutela específica.

Com efeito, enquanto parte sujeita ao cumprimento de uma obrigação de fazer, especialmente quando se tratar de uma relação de consumo ou quando houver a fixação de multa em caso de descumprimento, compete ao fornecedor buscar, desde o início e independentemente do mérito da demanda, meios para demonstrar a impossibilidade de cumprimento daquela obrigação, provocando o juízo para que, desde logo, se, for o caso, converta a obrigação em perdas e danos.

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1 BRASIL (2024).

2 BRASIL (2024).

3 NERY e NERY. Código de Processo Civil comentado. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, págs. 833-834.

4 NERY e NERY. Código de Processo Civil comentado. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, págs. 833-834.

5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. Recurso Especial n. 2121365/MG.