O novo ministro do STF Nunes Marques pediu vista e interrompeu julgamento para decidir qual tributo deve incidir sobre o direito de uso de programas de computador (softwares): o ICMS ou o ISS.
Nunes Marques enfatizou que está em seu 4º dia útil de trabalho no STF e só teve acesso ao sistema de processos na segunda-feira e, por isso, pediu vista dos autos.
Ações
Os ministros julgaram duas ações. Em uma delas, a CNI - Confederação Nacional das Indústrias contesta o parágrafo 6º do artigo 25 da lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que estabeleceu diferença tributária no crédito de ICMS. Para a Confederação, o dispositivo contraria a Constituição Federal, pois gerou "cumulatividade do imposto nas aquisições interestaduais", sobretudo em razão de já estarem arroladas no âmbito de incidência do ISS.
Já a outra ação, a CNS - Confederação Nacional de Serviços pede a declaração de inconstitucionalidade do decreto 46.877/15, de Minas Gerais. A legislação questionada, diz a CNS, fez com que empresas prestadoras de serviços de processamento de dados e serviços de informática, como as filiadas aos sindicatos e federações vinculadas à autora, passassem a ser submetidas ao recolhimento do ICMS sobre as operações com programas de computador.
Serviço – ISS
Na última semana, o ministro Toffoli, relator de uma das ações, votou por afastar a incidência do ICMS nas operações. Para S. Exa., o ISS deve incidir exclusivamente tanto no licenciamento, como na cessão de direito de uso de programas de computador. Toffoli frisou que os programas de computador são utilitários e imateriais, portanto, não são mercadorias, o que excluiria a incidência de ICMS.
Votaram no mesmo sentido os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. E, na conclusão, pelo afastamento da incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, o ministro Marco Aurélio.
Em voto-vista na tarde de hoje, 11, o ministro Fux entendeu pela incidência exclusiva do ISS nas operações com software. Fux rememorou ações de sua relatoria sobre a incidência de ISS nos planos de saúde. Segundo presidente da Corte, estes temas envolvem não só conceitos de Direito Privado, mas também de Direito Constitucional.
Mercadoria – ICMS
Para o ministro Edson Fachin, os programas de computador são mercadorias, e, portanto, o ICMS deve incidir. O ministro entendeu que os softwares são produtos de criação intelectual e que, quando esta criação é produzida em série (em massa) para ser comercializado, a destinação e o objetivo da operação passam a ser a circulação, a venda e o lucro, incidindo o ICMS. Da mesma forma entendeu a ministra Cármen Lúcia.
O ministro Gilmar Mendes divergiu em parte, ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.