"O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990".
Com esse entendimento, os ministros do STF, por maioria, negaram provimento a recurso que pretendia trancamento de ação penal por não recolhimento intencional de ICMS.
O julgamento do RHC 163.334 teve início no último dia 11 e, no dia seguinte, o plenário da Corte formou maioria no sentido de criminalizar a conduta de não pagamento do ICMS próprio declarado ao Fisco.
O recurso foi interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo MP/SC por não recolhimento do imposto.
A corrente majoritária seguiu o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.
O ministro, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito – dolo. "Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo", resumiu o ministro.
Na sessão desta quarta-feira, 18, o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, que havia pedido vista do processo, também votou em conformidade com o relator, por entender que a ausência de recolhimento do imposto não caracteriza mero inadimplemento fiscal.
Para Toffoli, o ICMS não pertence ao contribuinte, tratando-se de mero ingresso temporário em sua contabilidade. O ministro fez a mesma ressalva do relator no sentido de que, para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explicita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco.
Com o resultado, foi negado provimento ao recurso, que pretendia o trancamento da ação penal. De acordo com os ministros, o juiz da causa deverá analisar se está presente o requisito do dolo no caso concreto.
- Processo: RHC 163.334
Informações: STF.