STF tem maioria para criminalizar não recolhimento de ICMS declarado

Nesta quinta-feira, 12, o plenário do STF deu continuidade ao julgamento de recurso para saber se é típica a conduta de não pagamento do ICMS próprio declarado ao Fisco.

Até o momento, o placar está 6x3 pela criminalização da conduta em caso de dolo. Julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Dias Toffoli e será retomado na próxima sessão.

Entenda o caso

Dois empresários interpuseram recurso após a denegação pelo STJ de HC, mantendo o prosseguimento da ação penal. Eles foram denunciados pelo MP/SC por não terem recolhido aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010. A soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil.

Na denúncia, o MP Estadual enquadrou a conduta como crime contra a ordem tributária nos termos dos artigos 2º, inciso II, e 11, caput, da lei 8.137/90 - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Sessão anterior

Na sessão anterior, três ministros votaram: Luís Roberto Barroso, relator, e Alexandre de Moraes - se manifestaram pela criminalização da conduta, e o ministro Gilmar Mendes considerou atípico o fato.

Ministros divergem sobre não pagamento de ICMS como crime

Nesta sessão

Pela criminalização

Os ministros Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia desproveram o recurso, se manifestando pela criminalização da conduta.

O ministro Fux iniciou seu voto falando da gravidade da sonegação, conduta que, segundo ele, pode causar prejuízos mais graves do que a corrupção. Ele explicou que a sonegação frustra o Estado das obrigações constitucionais, além de colocar algumas empresas em concorrência desleal. Para ele, a sonegação é crime contra ordem tributária.

Próximo a votar, ministro Fachin afirmou que a conduta do não recolhimento do ICMS supera a faceta do inadimplemento fiscal, porque se deixa de recolher valor que interfere na capacidade contributiva de terceiro e que é destinado aos cofres estaduais e municipais. Fachin ressaltou que a falta de repasse à Fazenda se aproxima de uma espécie de apropriação tributária indevida.

Rosa Weber afirmou que a posterior omissão do recolhimento do comerciante implica, efetivamente, na apropriação de valores de terceiros, "legitimando a tipificação penal". Para ela, o caso em tela não se enquadra na prisão civil por dívida. A ministra também salientou que é imprescindível a demonstração do dolo.

A ministra Cármen Lúcia afirmou que o caso não se trata de mero inadimplemento, mas de uma prática que incide na lei 8.137/90. A ministra também enfatizou a necessidade de comprovação da intencionalidade para que o crime seja configurado.

Conduta atípica

Ministro Ricardo Lewandowski acompanhou a divergência se manifestando pela atipicidade da conduta. Ele afirmou que a Fazenda pública está plenamente aparelhada para conseguir ter os valores não repassados por meio de execuções fiscais, ressaltando que o Judiciário oferece ferramentas severas e rigorosas para cobrar débitos. Para o ministro, o não recolhimento se trata apenas de uma dívida.

Ministro Marco Aurélio seguiu a corrente divergente, defendendo que o caso se tratava de uma mera inadimplência. Ele ressaltou que o STF jamais permitiu a punição penal pela simples existência de dívida fiscal. Marco Aurélio disse que seria um passo "demasiadamente largo" punir penalmente alguém que deixou de recolher o ICMS.