Há omissão do Congresso Nacional ao não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia e, enquanto não sobrevém legislação específica sobre a matéria, atos homotransfóbicos devem ser enquadrados na lei de racismo. Este foi o entendimento dos ministros Celso de Mello e Edson Fachin, relatores das ações que tratam da omissão do Legislativo em criminalizar atos de homofobia.
Na sessão desta quinta-feira, 21, além do voto do relator do MI 4.733, Edson Fachin, votaram no mesmo sentido os ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso. Julgamento foi suspenso em razão do horário.
Voto do relator
O julgamento foi retomado com o voto do ministro Edson Fachin no MI 4.733 julgando o mandado totalmente procedente. Assim, reconheceu a omissão e a mora inconstitucional do Legislativo em criminalizar atos de homofobia e votou pela aplicação da lei do racismo a estas condutas.
Durante seu voto, o ministro invocou o inciso 41, do art. 5º da CF, o qual dispõe que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais". De acordo com ele, é atentatório ao Estado Democrático de Direito qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou na sua identidade de gênero.
O ministro trouxe entendimentos firmados em Conferências, precedentes do STF ou precedentes internacionais que enfatizam a necessidade do Estado atuar contra crimes de racismo ou de manifestações análogas.
Fachin afirmou que houve iniciativas do legislador em relação ao preconceito de raça, etnia e religião, no entanto, não foram tipificadas condutas atentatórias ligados ao sexo e à orientação sexual.
"A omissão legislativa estaria a indicar que o sofrimento e a violência dirigida a uma pessoa homossexual ou transgênera é tolerada, como se fosse uma pessoa não digna de não viver em igualdade com as demais."
- Veja a íntegra do voto de Edson Fachin.
Sobre a ADO 26, o ministro acompanhou integralmente o relator Celso de Mello.
Na tarde de ontem, o ministro Celso de Mello finalizou seu longo voto sobre a matéria. Veja a íntegra do voto do ministro Celso de Mello.
Voto dos ministros
Celso de Mello voltou a votar, agora no MI. Em seu voto, fez questão de salientar que, neste caso, não se está instituindo um tipo penal novo; "muito ao contrário" está a se invocar legislação penal já existente. O ministro acompanhou integralmente o relator Edson Fachin.
Os ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso também acompanharam os relatores.
Próximo a votar, Alexandre de Moraes acompanhou integralmente os relatores. Ele afirmou que há uma tradicional e constante discriminação homofóbica e transfóbica na sociedade. Também destacou que não há dúvida da necessidade de colmatar a lacuna constitucional que exige, há 30 anos, a edição de lei por parte do Congresso.
Para ele, o Congresso Nacional estabeleceu padrão protetivo de implementação legislativa para colmatação de todos os comandos constitucionais protetivos de liberdades fundamentais de grupos vulneráveis como negros, idosos, pessoas com deficiência, consumidores e, até mesmo sem uma referência expressa, mulheres. No entanto, destacou que o único grupo que ficou excluído desse rol foi aquele relacionado à orientação sexual e identidade de gênero.
Luís Roberto Barroso foi o último ministro a votar na sessão acompanhando o entendimento da omissão do Congresso e a aplicação da lei do racismo aos casos de homofobia e transfobia. O ministro, no entanto, fez um adendo para dizer que homofobia deve ser tratada como motivo fútil ou torpe nos outros tipos penais previstos no CP.