Ao analisarem dois processos em que se apontava a realização de propaganda eleitoral antecipada nos municípios de Várzea Paulista/SP e de Itabaiana/SE no pleito de 2016, os ministros do TSE fixaram critérios sobre os limites de publicidade em campanhas.
O julgamento da Corte sobre o assunto ocorreu na sessão plenária do dia 26 de junho. O julgamento foi retomado com o voto-vista do presidente do TSE, ministro Luiz Fux. Ele lembrou que o legislador fixou o pedido explícito de voto como caracterizador dessa modalidade de propaganda, e afirmou que a temática foi tratada legislativamente à luz da liberdade de expressão, da igualdade de chances e do indiferente eleitoral (atos que estão fora da alçada da Justiça Eleitoral).
A partir do conteúdo extraído dos debates jurídicos no colegiado, o ministro propôs a adoção de três critérios norteadores para casos semelhantes a serem eventualmente apreciados pela Corte.
O primeiro é o de que o pedido explícito de votos caracteriza a realização de propaganda antecipada irregular, independentemente da forma utilizada ou da existência de gastos de recursos.
O segundo é o de que os atos publicitários não eleitorais, ou seja, aqueles sem nenhum conteúdo, direta ou indiretamente relacionados à disputa, consistem nos chamados “indiferentes eleitorais” (fora da jurisdição dessa Justiça Especializada).
Por fim, o presidente do TSE ponderou que os usos de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores da propaganda, desacompanhados de pedido explícito de voto, não ensejam irregularidades.
Em seu voto, Fux aplicou os critérios por ele propostos aos casos em discussão no Plenário. Houve votos divergentes, mas, por maioria, a Corte Eleitoral negou seguimento aos agravos por entender que não houve, nos dois casos em análise, pedido explícito de voto.
Para o advogado Guilherme de Salles Gonçalves, da GSG Advocacia, o Ministro Luiz Fux foi coerente e ainda precisou sua posição de plena defesa do direito de liberdade de expressão e de amplo debate político, aprofundando os elementos que já estavam presentes por ocasião do precedente 51-24/MG do TSE, onde a Corte Superior Eleitoral já havia reconhecido que as espécies do gênero liberdade de expressão no debate político têm uma posição preferencial em nosso sistema constitucional, gozando de ampla proteção mesmo em confronto com outros direitos fundamentais.
"Trata-se, em verdade, de um dos mais profundos julgados da história do TSE, que conseguiu, num extraordinário esforço de compatibilização de interesses relevantes e de exemplar hermenêutica constitucional, efetivamente respeitar a essência da ideia que a mais ampla liberdade de expressão, com a máxima igualdade de oportunidades, é possível de ser coordenada em benefício de uma democracia ampla e plural.", afirma o advogado.
No processo do município paulista, os ministros entenderam que não houve propaganda eleitoral antecipada por parte dos candidatos à prefeitura da cidade Nilson Solla e Alcimar Militão. A mesma decisão foi seguida para a ação de Itabaiana. A Corte afirmou não ter havido propaganda antecipada contra os irmãos Luciano Bispo e Roberto Bispo durante a campanha das Eleições de 2016.
Para Guilherme, o novo posicionamento define balizas bem específicas para interpretar o alcance das prerrogativas decorrentes dessa liberdade de expressão no chamado período pré-eleitoral, sobretudo diante do conteúdo do art. 36-A da Lei Eleitoral. "Corretamente o precedente fixa que só há propaganda eleitoral antecipada - portanto, ilícita - quando presente o pedido explícito de voto, que o Ministro inteligentemente buscou, para definir, num famoso precedente da Suprema Corte Norte-Americana, o Buckley vs. Valeo, que distinguiu as formas de expressão política geral da propaganda eleitoral em sentido estrito pelo uso das chamadas "magic words" (palavras mágicas), além do clássico "vote em mim"."
No processo de Várzea Paulista, a ministra Rosa Weber manteve o voto proferido em sessão anterior que seguiu a divergência aberta pelo ministro Edson Fachin. A magistrada manifestou entendimento distinto sobre o conceito normativo de pedido explícito de votos. “Minha dificuldade é entender que o pedido explícito de votos se resuma a um ‘Vote em mim’. Acho que o pedido explícito de votos pode se expressar não por palavras desta ordem, bastando, por exemplo, a imagem ou o número do candidato”, explicou.
Os votos divergentes de Rosa Weber e Fachin no caso do município paulista foram seguidos também pelo ministro Admar Gonzaga. Embora tenha votado pela reconhecimento da propaganda antecipada, Gonzaga manifestou sua concordância com os critérios propostos por Luiz Fux.
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Processos: Agr. no Respe 4346 e Agr. no AI 924
Veja a íntegra da decisão.