O STF não conheceu, na sessão desta quarta-feira, 11, o HC 143.333, em que os advogados do ex-ministro Antonio Palocci pediam a revogação da prisão preventiva, sob a alegação de falta de fundamentação para a manutenção da custódia.
O relator, ministro Fachin, votou pelo não conhecimento, porque há superveniência de sentença penal condenatória - ou seja, o contexto é diferente daquele existente ao tempo da impetração em relação à fundamentação que foi levada em conta pelo juiz que decretou a prisão. Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso e Cármen Lúcia seguiram o relator pela prejudicialidade do habeas.
Ao fim da sessão, concluída a votação da preliminar, os ministros discutiram a possibilidade de que o HC fosse concedido de ofício. Pelo adiantado da hora, a sessão foi suspensa e o julgamento do HC de Palocci será retomado na sessão de amanhã.
Afetação ao plenário
Inicialmente, Edson Fachin defendeu sua decisão de afetar ao plenário o HC. Ele explicou que remeteu o feito ao Pleno em conformidade com o regimento interno da Corte, o qual, nos artigos 21 e 22, prevê que são funções do relator remeter HC ou recurso de HC ao julgamento do plenário "quando houver relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida" ou ainda quando "houver matérias em que divirjam as turmas entre si, ou alguma delas em relação ao plenário; e quando em razão da relevância jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as turmas".
Marco Aurélio, contrário à afetação ao plenário, apontou que não poderia o relator ter submetido o feito ao Pleno, porquanto a situação não estaria abarcada nas previstas no RISTF. “A escolha do órgão julgador não ocorre à livre discrição do relator. Até mesmo para negar seguimento a um pedido, precisa encontrar apoio na ordem jurídica.”
“Reconheço que hoje o relator é praticamente um reizinho – quase tudo pode. Mas não pode tudo. A atuação do relator, como órgão judicante, tem que ser motivada. E não interpreto o regimento interno considerados os artigos isoladamente."
Toffoli se manifestou favorável à liberdade do relator para afetar o caso ao plenário. Para ele, o RISTF é claro ao permitir que o relator afete ao plenário se entender que é mais adequado. Da mesma forma entenderam os ministros Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cármen Lúcia.
Para Lewandowski, único a seguir Marco Aurélio, "interpretação tão elástica assim", de que o relator poderia submeter o HC ao plenário quando assim entender, é inconstitucional, porquanto a CF dispõe que as decisões têm que ser motivadas. Ele propôs interpretação conforme, à luz da CF, ao art. 21, inciso XI do RI, para que a afetação precise ser motivada. Para Lewandowski, a Corte estava, neste caso, afrontando o princípio do juiz natural. Ele e Marco Aurélio, no entanto, ficaram vencidos.
Conhecimento do habeas
Em seguida, Fachin, votou pelo não conhecimento do habeas, devido à superveniência de sentença condenatória. O ponto já havia sido destacado por Raquel Dodge em sustentação oral."A superveniência de sentença condenatória, a meu ver, acarreta modificação do debate processual, bem como alteração do título prisional originário, e que, segundo a defesa, teria sido chancelado de modo indevido pelas instâncias que antecederam a respectiva apreciação em sede do remédio heroico. Enfatizo que a superveniência da sentença produz uma realidade processual de maior amplitude em razão à considerada no momento da formalização da impetração. A sentença impõe uma alteração do campo argumentativo, exigindo-se que o exame das questões articuladas pelo impetrante opere à luz de um espectro processual não coincidente com o inicialmente impugnado."
Moraes, Rosa, Fux, Barroso e Cármen acompanharam o voto.
Dias Toffoli, por sua vez, entendeu que não estaria prejudicada a análise da impetração. Ele anunciou que se filiava à corrente jurisprudencial da Corte, em especial da 2ª turma, segundo a qual o HC é prejudicado apenas quando a sentença condenatória que mantém o réu preso vale-se de fundamentos diversos do decreto da prisão preventiva.
Da mesma forma, para Lewandowski, faz parte da história da Corte o deslinde dos HCs tal como são apresentados. Ele seguiu Toffoli pelo conhecimento do habeas.
No mesmo sentido, Gilmar Mendes citou precedente da 2ª turma segundo o qual a superveniência de sentença condenatória por si só não torna o HC prejudicado. Ele votou pelo conhecimento. E criticou: "Se mantivermos essa orientação, presidente, nós estamos fazendo uma ablação da institucionalidade do STF. (...) As consequências políticas da opção que nós estamos fazendo é extremamente grave, porque nós perdemos o controle do sistema. O que decidirem, será."
“Se nós chancelarmos esse poder e tornarmos, portanto, impossível a concessão de ordem em casos que tais, nós vamos ser no mínimo cúmplices de grandes patifarias que estão a ocorrer. (...) Todas essas invencionices procedimentais para não conhecer de HC na verdade não matam apenas o instituto do HC; são um pouco a morte deste tribunal”.
"Não sei onde vamos parar. Tempos estranhos", disse Marco Aurélio. Ao votar pela não prejudicialidade do habeas, criticou a posição majoritária da Corte pelo não conhecimento. "O HC não pode ser esvaziado." Ele apontou o excesso de prazo na provisória de Palocci e a importância de que fosse analisada a possível ilegalidade da prisão.
“Pobre ação constitucional que é a ação denominada habeas corpus. Pobre CF, que é tão pouco amada. (...) O que é uma ação? É a arte de ir ao protocolo e apresentar pretensão. Conhece-se ou se deixa de conhecer de recurso. Habeas corpus não é recurso, é uma ação nobre constitucional voltada a preservar o segundo bem maior do homem: a liberdade de ir e vir."
Em seu voto, Celso de Mello apontou que reduzir o peso do HC seria uma "verdadeira e inaceitável renúncia à própria história" da Corte. Ele citou a trajetória histórica do instrumento e seguiu a divergência pelo conhecimento do habeas.
De ofício
Após a Corte julgar prejudicado o HC, o relator analisou possibilidade de o habeas ser concedido de ofício. Fachin, no entanto, negou a concessão, afirmando que a liberdade do réu poderia comprometer a ordem pública. "O cenário revela, para os efeitos da preventiva, periculosidade concreta do agente, circunstância que evidencia o fundado receio de práticas de futuras infrações, ainda que não necessariamente no exato contexto em que os fatos pretéritos se desenrolaram”.
Foram, então, iniciados os votos por conceder, ou não, de ofício, o habeas corpus. Já haviam votado Moraes, Barroso e Fux quando Marco Aurélio observou que, não tendo o relator dado o habeas de ofício, não havia o que se votar. "Nunca vi, em 28 anos no Supremo, votar-se proposta de indeferimento de ofício da Ordem."
A presidente concordou. Ela explicou que apenas abriu ao colegiado a questão diante da possibilidade de que outro ministro, então, concedesse de ofício.
Como já passava das 19h e alguns ministros já haviam se ausentado, a presidente suspendeu a sessão para que seja retomada na quinta-feira, 12.
4ª instância
Ao votar a questão preliminar do conhecimento do habeas – o qual julgou prejudicado –, o ministro Luís Roberto Barroso criticou o número de processos que chegam ao Supremo e o fato de a Corte figurar como “4ª instância”.
“Tribunais superiores, Supremas Cortes ou tribunais constitucionais não são feitos para julgarem todo tipo de inconformismo, seja Cível, seja Criminal, de quem tem tenha perdido uma determinada ação. (...) O papel é de fixar linhas jurisprudenciais gerais que vão ser aplicadas por outros tribunais. Essa ideia de que o STF deva ser a 4ª instância de todos os processos, inclusive de todos os processos criminais, é um equívoco que não tem como funcionar."
O ministro destacou que, em todo o mundo, Supremas Cortes julgam HCs “que se contam nos dedos das duas mãos”, enquanto, no Brasil, o Supremo julgou, de 2010 a 2017, mais de 42 mil HCs.
"Jurisdição constitucional não é feita para julgar habeas corpus originariamente."
Para o ministro, o julgamento de HC no STF deve envolver, além do risco iminente à liberdade de ir e vir, contrariedade a linha jurisprudencial do STF ou norma constitucional.
O caso
Palocci está preso desde setembro de 2016, quando Moro decretou a prisão preventiva a pedido da PF e da PGR.
O ex-ministro de Estado tornou-se réu na Lava Jato em novembro de 2016, por corrupção e lavagem de dinheiro. Em maio de 2017, o ministro Fachin indeferiu pedido de liminar no HC formulado pela defesa do ex-ministro. Em despacho, decidiu submeter o julgamento do mérito do HC ao plenário.
Em junho do mesmo ano, Palocci foi condenado na 13ª vara Federal de Curitiba a 12 anos, considerado pelo juiz Moro “o principal administrador da conta corrente geral de propinas”.
Em novembro de 2017, o julgamento do HC, que chegou a ser pautado, foi adiado a pedido da defesa, e finalmente chamado para julgamento nesta quarta-feira.
Sustentação oral
Ao sustentar oralmente pelo paciente, o advogado Alessandro Silvério questionou a decisão de Fachin de submeter o julgamento do mérito do HC ao plenário. Em maio de 2017, a defesa já havia recorrido, em agravo regimental, da decisão do relator. Na ocasião, os advogados pleitearam que o julgamento ocorresse na 2ª turma da Corte, em respeito ao princípio do juiz natural. Ultrapassada a questão, caso mantida a competência do pleno para o julgamento, reiterou o pedido de concessão da ordem.
Raquel Dodge, por sua vez, falando pela PGR, manifestou-se pela manutenção da prisão por dois fundamentos principais: i) o não conhecimento do pedido de HC; e, no caso de mantido o conhecimento, ii) a denegação da ordem, porque, para Dodge, subsistem os motivos com base nos quais ela foi decretada - manter a ordem pública e manter a aplicação da lei penal.
Dodge apontou que o fato de haver uma sentença condenatória superveniente à data da impetração tem sido declarado pela jurisprudência, inclusive pela 1ª turma da Corte, como fundamento suficiente para o não conhecimento do HC, porque o título judicial foi substituído por outro título judicial mais adensado. Ultrapassada a questão, apontou razões pelas quais a prisão deve ser mantida.
"Qual foi o efeito da prisão preventiva decretada no curso da AP? Paralisar a empreitada criminosa. E esta é uma das principais razões pelas quais o art. 312 do CPP autoriza o juiz a decretar a prisão preventiva: fazer cessar a empreitada criminosa."
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Processo: HC 143.333