Tobias Barreto e a folha dobrada

Ao fim da tarde, o centro de São Paulo parece dormir. Sob a garoa, pouco movimento. Alguns pálidos alunos e professores da velha faculdade de direito circulam pelos cafés. Entre tragos, relembram estudantadas ou discorrem solenes sobre a nova Lei Saraiva, ideias republicanas e as últimas notícias dos voos de dirigíveis, no Brasil e no mundo.

Nesse cenário, em um pequeno restaurante português, entre mesas escuras e nuvens de fumo, o já idoso professor de direito penal do Largo de São Francisco, Joaquim Augusto de Camargo, recebeu seu colega sergipano Tobias Barreto.

Havia tempo não se viam. Juristas de linhas distintas e antagônicas, não temiam o debate em defesa de suas posições, desde que regado a canja de galinha, cerveja e algum café ao final.

- Bom tê-lo por aqui, caro Tobias. Já me batia uma saudade de nossos vivos embates.

- Hoje nem tão vivos. Faltam-me forças para a ironia, para as artimanhas do intelecto, para levar a bom termo minha parte em nossa pequena e sempre interessante esgrima intelectual.

- Pareces bem, ainda moço. Olha para mim, já no fim da vida, mal suporto a garoa e o pó das bibliotecas. Mas conte, como anda a gloriosa Faculdade de Recife?

- Agitada. Ando na disputa para o cargo de professor. Não pareço ser o preferido, não encanto o corpo docente, mas acredito ser nomeado. Apesar de minhas pouca amizade ao governo de Pedro II, não creio que o Imperador fará algum esforço para me afastar do cargo. No tempo livre aproveito para ler, e, quando a saúde me permite, ainda visito saraus e faço alguma poesia. A propósito, Sylvio Romero lhe mandou um afetuoso abraço.

- E que tal essas leituras? Ainda apegado às ideias alemãs, àquela cisma de ser o direito produto da evolução histórica?

- Como sempre. E tu, ainda pendurado em comparar o direito a um rochedo, fixo e imutável, presenteado pelos céus aos pobres mortais que representam a raça humana?

- Já começas com galhofas. Sei de seu incomodo com minhas ideias, mas não temo críticas nem acorro a modismos, em especial aos alemães. A ideia de que o direito antecede a organização social, e provem de uma ordem superior e universal é para mim a única forma de garantir a estabilidade institucional e limitar o arbítrio. Se entendermos que os preceitos jurídicos são superiores, absolutos e imutáveis, e que o trabalho do jurista é apenas usar das regras da razão para revelar seus contornos, não ficaremos à mercê da vontade humana na construção do direito. O ideal de Justiça sobre o qual se assenta meu sistema não deriva do contrato social, de pactos utilitários ou da decisão de governantes. Antecede tudo isso, está presente no mundo das ideias, e cabe a nós sua descoberta, através da razão. Pense no direito penal, o que legitima o Estado a colocar alguém na prisão ou até retirar-lhe a vida? Apenas a busca por um ideal de Justiça maior e mais forte, superior a qualquer vontade humana. A meu ver não existe possibilidade moral, direito de impor uma pena, se esse direito não decorrer do princípio eterno e absoluto do justo¹. A estabilidade do sistema, e a legitimidade do manejo de algo tão drástico como a pena exige considerar que sua aplicação tem em vista princípios superiores, solenes, absolutos. O direito de punir funda-se na justiça absoluta, compreendida pela razão, e da qual emana a positiva. Está na lei moral, revelada pela consciência, que separa o bem do mal, o justo do injusto²

- Vejo que Carrara e Ferri ainda lhe embotam o espírito. Precisas superar essas ideias ultrapassadas, que assombram suas Arcadas e o impedem de dar um passo em direção ao futuro. Perdes um tempo precioso centrando estudos nessa tentativa de descobrir a Justiça ideal, o conceito absoluto do bem e do mal. Ficas às voltas com os grandes enigmas da razão, sem rendimento prático, enquanto deixas de lado a realidade, o que acontece nas ruas. Enquanto discutes passagens do Digesto ou o Farinacius, o magistrado, no cotidiano, se depara com complexas questões sobre cumplicidade, crimes omissivos, tentativa, para as quais você e seus colegas de cátedra têm apenas uma resposta: o silêncio. Quando tentam abordar tais temas, vocês o fazem de forma tão complexa, com conceitos tão incompreensíveis, que acabam por afastar o interesse de todos. Alguns de vocês tem o dom especial de tornar incompreensíveis as coisas mais simples deste mundo, e que ao conceito mais claro, que se possa formar sobre esta ou aquela ordem de fatos, sabem dar sempre uma definição, pela qual o axioma se converte de repente em um enigma da esfinge³. Com todo o respeito, esse velho racionalismo jurídico, que se esforçava por descobrir no direito um elemento apriorístico, anterior e superior a toda experiencia, é um erro indesculpável, um testemunho de pobreza, indigna de compaixão⁴. A sua permanência é um obstáculo ao desenvolvimento da sociologia⁵. A fixidade do direito é uma verdade temporária e relativa, se não antes uma verdade local, ou uma ilusão de ótica psicológica, devida aos mesmos motivos que nos levam a falar na fixidade das estrelas⁶. Não existe direito absoluto, solene, imutável. O direito constituiria uma anomalia inexplicável ou uma espécie de disparate histórico, se no meio de tudo o que se move, somente ele permanecesse imóvel⁷

- Seus ataques à existência de um direito eterno e absoluto parecem sedutora, mas em termos de utilidade também deixam a desejar. Onde vai o legislador ou o jurista buscar inspiração para valorar suas regras, construir parâmetros, definir princípios? Se não há um ideal de Justiça, qual o critério que confere rumos o direito? Suas teses não trazem mais que insegurança, confusão. Retiram do jurista o farol, o guia, a bússola que orienta suas reflexões, que consiste justamente nos preceitos metafísicos, na ideia perfeita de Justiça, que existe e deve ser descoberta. Note a segurança de Carrara, quando diz que é da lei superior da ordem que surge a própria condição de legitimidade de cada força do homem que se exerce para a manutenção da ordem jurídica, a qual não é mais que um instrumento e uma emanação da primeira, e, em consequencia, constantemente subordinada às suas exigências⁸. Ancorar o direito a uma ordem superior nos garante segurança e previsibilidade na prática jurídica.

- Cá entre nós, o professor Carrara não é digno dos preitos que entre nós se lhe rendem. Pode-se dizer do celebre criminalista o que disse Daniel Spitzer do professor Lorenz Stein, isto é, que a força dos seus livros, semelhante à de Sansão, consiste somente no facto de ninguém ainda haver-se deles aproximado com uma tesoura, ainda que muitos já tenham dormido sobre eles, como Sansão nos braços de Dalila. Não deixa, pois, de ser um grande benefício feito à ciência reduzir às suas justas proporções esse sábio autor, cujo maior merecimento é o de tornar enigmáticas, obscuras, incompreensíveis, as mais simples, as mais velhas verdades do direito criminal.⁹

- Mas então não acreditas mesmo em um ideal de Justo ao qual devamos almejar e lutar para alcançar?

- Isso não passa de fetichismo. Com todo o respeito, se trata de apenas uma ilusão. Julgamos um dom divino, um privilégio de nossa inteligência aquilo que é apenas um sedimento dos séculos, um resultado do labor dos tempos¹⁰. A Justiça não existe no céu metafísico, mas no bojo das relações sociais, forjadas por anos de lutas e conflitos.

- Acreditas na modernidade de teu discurso, mas não é de agora que se ataca a metafísica. Suas críticas são apenas uma releitura das ideias de Auguste Comte, que sustentava ser necessário abandonar a ideia de um direito ideal e aplicar às ciências jurídicas às demais ciências humanas os métodos das ciências naturais. Todos ficaram encantados com tais sugestões. Seu colega de Recife, João Vieira de Araújo, tece loas a esse positivismo naturalista, que prega ser possível, com o descarte da metafísica e o abraço aos métodos da física e da biologia, fazer evoluir o direito penal, curar os delinquentes e aprimorar a sociedade. Como se criminosos fossem plantas ou bactérias, e crimes um fato da natureza e não resultados de decisões livres de seres humanos conscientes.

- Não exageres. Não sigo a linha de meus colegas. É bem verdade que simpatizo com algumas ideias de Comte. Gosto quando ele sugere que desçamos do mundo metafísico, das discussões conceituais etéreas, para buscar no saber empírico os dados necessários para a evolução das ciências, inclusive as naturais. Não há muito, veio-me às mãos a célebre obra - L'Uomo delinquente - do grande psiquiatra e professor italiano Cesare Lombroso¹¹, que defende tais preceitos. Gostei muito da abordagem inovadora, interessante. Aplicando o método das ciências naturais ao campo da criminalidade, ele classifica diversas espécies de delinquentes e analisa suas características físicas e sociais. Aponta, por exemplo, dentre os violadores que um grande número tem lábios espessos, cabelos abundantes e negros, olhos claros, voz rouca, enquanto que prostitutas e ladrões tem paixão por cores vistosas, amarelo, vermelho, azul, berloques, correntes e brincos¹². Mas, cá entre nós, apesar de se tratar de uma abordagem peculiar, não é nada de grande valia. Sua obra acaba por ser um compêndio de observações, medidas, classificações aparentemente profícuas, mas no fundo estéreis, incapazes de generalização, irredutíveis a uma lei. Em última analise, admiro o talento, a perspicácia, a paciência do autor, mas o proveito que se aufere não compensa o trabalho da fatigante leitura de um livro de 465 paginas de texto, com mais de 300 de apêndices, tabelas e pericias¹³. Para além disso, suas conclusões me parecem perigosas, em especial quando propõe a substituição da cadeia pelo manicômio criminale. Dou de barato. Porém os seus princípios, os seus dados positivos, distendidos pela lógica, levam à consequencia de ser talvez ser preciso meter-se no hospital a humanidade inteira¹⁴.

- Há um romancista carioca que me disse ter no prelo um livro sobre isso, um médico alienistas que pretendia colocar a todos no manicômio, e acaba ele mesmo na instituição...

- Ora, por mais que existam dados científicos sobre as causas dos crimes e as características dos criminosos, sempre será necessária a figura do jurista para tomar as decisões normativas. A resposta sobre qual conduta deve ser considerada crime e qual a pena adequada à defesa da sociedade nunca será dada pelo biólogo, médico ou psiquiatra. É certo que o direito penal deve levar em consideração o avanço das ciências, e pode-se até dizer que a construção de nosso sistema dogmático tem muito de indutivo, mas esta filiação ao grupo das ciências naturais não tirará ao direito penal a sua posição autônoma, não apagará jamais o caráter jurídico da pena¹⁵. A teoria romântica do crime-doença, que quer fazer da cadeia um simples apêndice do hospital, e reclama para o delinquente, em vez da pena, o remédio, não pode criar raízes no terreno das soluções aceitáveis¹⁶

- Vejo que segues afiado na crítica, mas até agora não percebo muito de construtivo em suas palavras. Destronaste a metafísica e as ideias lombrosianas de erigir um novo direito penal a partir das ciências naturais, mas não colocaste nada no lugar. Qual a estrela guia de seu sistema jurídico, senhor Barreto?

- A própria sociedade humana. O direito não vem do céu metafísico, nem está dado pela natureza das coisas. É construído historicamente pelo ser humano, diante das necessidades de seu tempo. Se quisermos encontrar o bom direito, não devemos olhar para a ordem divina, para o ideal de Justiça, ou para o que dizem os botânicos ou psiquiatras. Devemos olhar para a sociedade, seus problemas contingentes, e buscar normas que solucionem os conflitos daquele determinado agrupamento social, naquele tempo e lugar.

- Parece um tanto vago.

- Deves atualizar seus estudos, caro Joaquim, ler os alemães, como Savigny, que defende o direito como um fenômeno social, e que as instituições jurídicas devem ser compreendidas sob uma perspectiva histórica¹⁷, ou Von Ihering, para quem o que importa ao direito é o caráter do povo e toda a sua maneira, mais do que o pensamento teórico e abstrato¹⁸. Perceberias, com tais leituras, que o direito não pode ser um ente metafísico, abstrato, divino ao qual o homem chega por um esforço racional. O direito é obra cultural do homem, fruto da ordem ou da desordem social¹⁹. Os princípios jurídicos não são um presente do céu, mas, mas resultado de um embate, como uma conquista²⁰. O direito é a disciplina das forças sociais, o princípio da seleção legal na luta pela existência²¹. Há muito de Darwin aqui, para não ficar apenas em autores alemães.

- Falas daquele da Origem das espécies, com ideias peculiares sobre a evolução dos animais?

- Sobre a evolução dos animais e sobre a evolução do homem, que é feito à imagem e semelhança não de Deus, porém da natureza²².

Aqui, cumpre registrar, nosso Joaquim Augusto franziu sobremaneira a testa.

- E sobre a evolução do direito, que segue a mesma lógica. Há um aprimoramento constante, um desenvolvimento dos preceitos jurídicos, que não derivam da dedução de um direito ideal, mas de construções indutivas, derivadas dos problemas concretos que vão surgindo com o passar do tempo. O direito é obra do homem, ao mesmo tempo uma causa e um efeito do desenvolvimento humano²³.

- Meu caro Tobias, folgo em saber que há intelectuais, como você, que buscam o novo. Mas desatrelar o direito de sua autoridade metafísica, dos postulados absolutos, pode ser perigoso. Se os princípios são produto da cultura humana, tudo pode ser admitido, desde que abraçado pela sociedade. Não haverá limites, restrições. Tudo será possível em nome dessa evolução, até as maiores atrocidades. Seus alemães não temem esse resultado?

- Meu caro, acreditas mesmo que tratados sobre a metafísica do direito impõe algum limite a quaisquer tiranias? Imagino um nobre professor de direito empunhando uma obra sobre a legitimidade transcendental da monarquia diante de Robespierre no final do século passado. Que força, que limite ao fervor revolucionário. Esqueças seus postulados apriorísticos. Podem oferecer uma aparência de segurança, um alívio temporário, uma esperança de contenção de rupturas institucionais, mas é apenas figuração. Uma palavra do legislador, e toda a sua metafísica vira pó. É preciso dizer a verdade, a legislação, em mais de um ponto, sacudiu a poeira da escola, que havia aqui e ali se acumulado.  É melhor aceitar a ideia de que o direito está em constante mudança, e se preparar para orientá-lo sempre em direção a algo melhor, aprimorando a lei, inserindo no texto legal os dispositivos que abrigam ideias mais relevantes para a solução dos problemas concretos. Os Códigos penais em geral têm mais caráter científico do que a maioria dos tratados. Em muitos deles se acham resolvidas de modo satisfatório questões que os teoristas julgam dever conservar, sem proveito algum, num perpétuo status causae et controversiae²⁴.

- Então abrimos mão da dogmática? Se tudo está na lei, não precisamos mais de faculdades, de sistemas, de regras de interpretação.

- Não vejas em minhas palavras um desprezo pela dogmática. Creio, como Ihering, ser relevante o pensamento sistemático. Apenas descarto que suas bases e fundamentos residam em um plano superior, afastados da realidade cultural da sociedade. Concordo que qualquer prática jurídica demanda juízos de valor, análises normativas, que só podem ser oferecidas por uma disciplina jurídica que organize os conceitos, com autonomia científica, metodologia própria, separada das ciências naturais. O estudo do direito supõe um trabalho de exegese, uma explicação conscienciosa daquilo que se acha legalmente determinado, e por isso o direito penal tem incontestável caráter científico²⁵.  

- Em especial no campo do direito penal.

- Sem dúvida. Na seara penal, é preciso - para além do texto legal - lapidar conceitos como o dolo eventual, a tentativa, o crime continuado, a omissão juridicamente relevante, e tenho tratado disso em meus artigos. A lei não prevê tudo. Um exemplo disso é nosso Código Criminal que simplesmente deixa de tratar dos crimes culposos, uma lacuna que não parece adequada aos avanços legislativos no mundo. Mas o material para construir tal sistema está na realidade social, no mundo concreto, e não em um plano apriorístico, metafísico, somente encontrado no idealismo dos livros de bibliotecas.

- Então crês que as faculdades continuam a desempenhar algum papel, para além de ensinar os alunos à mera leitura da lei e o conhecimento da jurisprudência?

- Claro que sim - e os olhos de Tobias faiscaram - Mas é preciso que a academia desça do pedestal e venha contribuir com a evolução do direito onde ela se faz necessária. Que importa gastar tempo de docentes e discentes com etéreos jogos conceituais. Precisamos dar às faculdades, como órgãos pensantes, uma função nova, a de contribuir, em forma de pareceres e consultas, para a solução das questões mais graves, que fossem levantadas na esfera do direito²⁶. As teses não podem mais ser mais um jogo de dominó, cuja ciência consiste sempre no mesmo processo de desmanchar e acertar as mesmas pedrinhas²⁷. Sabe o que é triste, caro Joaquim, é que os moços que entram nas faculdades juristicas com o ardor e a impaciência de quem vai porventura caçar um tesouro, delas se retiram com a triste desilusão de quem, em vez do tesouro sonhado, encontrou apenas uma camada de greda, ou uma caveira de burro²⁸.

Nesse momento, uma sensação de que as coisas não mudariam nem em um futuro distante perpassou o corpo de Tobias, que afastou o mal presságio com um súbito retorno aos alemães:

-  Insisto muito com os alunos para que estudem os trabalhos alemães, em especial dos autores que mencionei. Tenho buscado difundir as novidades do pensamento daquele país, por meio de textos, artigos, e de uma bem articulada aliança com alguns germânicos que vivem no Rio Grande do Sul. Pensamos até em organizar um jornal nacional ou algo do gênero, para compartilhar ideias de pensadores que andam avançadas por lá. Sabes que dos mais de 400 livros de minha biblioteca, um quarto são de autores alemães. Fundei em minha cidade um periódico, o Deutscher Kämpfer, que em português significa o Lutador Alemão, e estou trabalhando em um livro que reunirá minhas análises sobre o pensamento jurídico naquele país.

- Não se trata de uma idolatria pouco crítica? Temos problemas jurídicos no Brasil distintos daqueles existentes na Alemanha. Adotar sem filtros as ideias germinadas em outro país pode nos levar a distorções e à má interpretação da lei.

- Não as adoto sem filtro, meu caro professor. Seria incoerente sustentar o caráter histórico e relativo do direito e acreditar que o sistema germânico deve ser aplicado sem mais ao Brasil. Há aspectos de nossa realidade social que devem ser levados em conta no momento de legislar. Por exemplo, as regras sobre maioridade penal. Sabes mais que ninguém as diferenças entre as legislações nessa seara, porque descreveste em sua obra as diversas regras que regem tal questão nos mais variados países. A mim não encantam as tendências de rebaixamento da maioridade que andam em voga na Europa, em especial porque as condições miseráveis nas quais são criadas as crianças no Brasil dificultam seu desenvolvimento sadio e, em consequencia, sua capacidade de imputabilidade. Como podemos falar em responsabilidade penal de pequenas criaturas quando não oferecemos o básico para o desenvolvimento de seu intelecto? A Europa adota idades mais baixas para a responsabilidade penal, mas é preciso atentar para o estado cultural desses lugares em relação ao Brasil. A Itália mesma, em cuja última codificação penal aquela idade principia aos nove anos, é talvez, coeteris paribus, menos censurável do que este vasto país sem gente. Pelo menos me parece que um Estado no qual se obriga a aprender, e onde homens como Casati, Coppino, de Sanctis têm sido ministros da instrução pública, para promoverem a sua difusão, tem mais direito de exigir de um maior de nove anos uma certa consciência de dever, que o faça recuar da prática do crime, do que o Brasil, com o seu péssimo sistema de ensino, pode exigi-la de qualquer maior de quatorze²⁹. Acredito que a sociedade seja corré dos crimes eventualmente praticados por tais agentes, e de muitos outros, pela falta de amparo a muitos setores excluídos e estigmatizados.

- Nisso concordamos. Há peculiaridades que devem ser levadas em consideração quando tratamos da aplicação da lei penal em relação aos menores e aos loucos. Mas, note bem, jamais em relação às mulheres. Elas são diferentes dos homens, mas isso não justifica penas menores. Tenho para mim que a inteligência é sempre menor na mulher, e tanto que o direito civil e pátrio lhe concedem inúmeros privilégios e isenções. A mulher é mais débil e delicada em seu organismo do que o homem; ela tem uma suscetibilidade mais nervosa, mais tímida, mais modesta do que o homem³⁰. Mas na seara da reprovação penal, não pode haver distinção. Nelas, o vexame, o santo recato, a delicadeza, o mesmo pudor dominam de modo tal que as afastam mais facilmente do que os homens de tudo quanto é ilícito e criminoso, mostrando-lhes a imoralidade que nestes fatos existe. Sendo assim, já se vê que o legislador, com toda a razão, não considerou a delicadeza do sexo como causa de não criminalidade³¹.

- Bem se vê que desconheces a força das mulheres. Não vejo essa delicadeza submissa em figuras como Anita Garibaldi, Ana Neri, Joana Angélica, Maria Felipa, dentre tantas outras, que lutaram ao lado de homens e ideais em nosso país. A responsabilidade penal das mulheres é igual à dos homens porque é idêntica sua constituição intelectual.

- Nessa linha, abriremos espaço a elas no voto e nos cursos de direito.

- Ora, não existe qualquer evidência científica que submeta o tirocínio das mulheres à racionalidade masculina. Negar-lhes instrução, mais do que incorreto, parece uma perda do potencial humano que elas podem representar. Há algum tempo me envolvi na defesa de estudantes pernambucanas que queriam cursar medicina na Suíça e nos Estados Unidos, financiadas pelo governo da província. Já é tempo de irmos compreendendo que o belo sexo em Pernambuco, bem como no Brasil inteiro, tem direito a maior soma de instrução do que lhe tem sido até hoje fornecida pelos poderes públicos. A escassa instrução elementar que a província proporciona às suas filhas não satisfaz. A instrução é o alimento do espírito, e esse alimento, pelo que toca às mulheres, ainda se limita a pobres migalhas caídas da parca mesa da cultura masculina, são confeitos, em vez de pão. Sim, nada mais do que confeitos; e a relação de semelhança conserva-se até na propriedade de enfastiar e indispor o espírito para tomar o verdadeiro sustento. Assim, um pouco de música, algumas peças de salão para o piano, um pouco de desenho, gaguejar uma ou duas línguas estrangeiras e ler as bagatelas literárias do dia, eis o total da maior cultura do sexo feminino em nossos tempos³². Em verdade, meu amigo, só consigo chamar de anomalia a desigualdade civil e política da mulher em relação ao homem³³.

- Vamos evitar essa sensível discussão e voltemos ao direito penal estrito. Nessa sua proposta evolucionista, de um direito mutável através dos tempos, qual seria a função da pena? Seria um instrumento para inibir potenciais e futuros criminosos, como queria Feuerbach, ou um mecanismo para a ressocialização dos delinquentes, como sustentam os já citados positivistas italianos? Tenho receio, receio mesmo, dessas propostas utilitaristas. A mim, a pena deveria ser uma mera retribuição pelo mal praticado, sem finalidades outras que assegurar um castigo justo e proporcional. Trata-se de algo aplicado para reparar o mal do delito³⁴

- A questão da pena me aflige. Afasto-me das grandes questões filosóficas para assegurar apenas que sua aplicação é um instrumento de defesa social, um imperativo de segurança social. Não me agrada a ideia da pena como mera retribuição, abstrata, etérea, sem conexão com alguma necessidade social. Isso sempre me pareceu uma releitura da vingança, com ares de modernidade. Essa teoria não faz mais que procurar prender á leis da racionalidade moderna uma velha coisa bárbara e absurda³⁵. Concordo que o Estado não é um instituto de educação e que a finalidade da pena não é curar alguém, mas também não é a mera distribuição de castigos sem rendimento real. A mim, a pena parece servir à defesa da sociedade. Temos que ter claro que o conceito da pena não é um conceito jurídico, mas um conceito político³⁶. Ela nasce das circunstâncias e das necessidades sociais. Por isso, entendo haver um ecletismo no direcionamento da pena, que deve ser justa, proporcional ao mal praticado, e ao mesmo tempo voltada para uma tentativa de correção do criminoso.

- Não me parecem muito claras as suas ideias. A tu, a pena é mais castigo ou um instrumento de ressocialização? Um mal aplicado a quem escolheu livremente praticar o delito ou um remédio a ser ministrado a um doente levado ao crime por circunstâncias alheias à sua vontade?

- Vejo que queres me enredar na armadilha do livre arbítrio, caro Joaquim. Se respondo que a pena é um instrumento de cura, um remédio, terei que negar a existência do livre arbítrio, e aceitar que o delito é o resultado de inúmeras circunstâncias sociais e biológicas, de forma que não cabe o castigo, mas a correção do caráter. Se digo que a pena é um mal, uma retribuição, devo demonstrar que o crime decorre de uma livre escolha, que merece ser punida e não remediada. Colocas-me em situação difícil.

- Touché.

- Mas aceito o desafio. Não acredito que o crime seja uma doença ou um desvirtuamento patológico de caráter, a não ser em certos casos. Ao contrário, acho que o delinquente, em regra, escolhe livremente agir contra a lei, e por isso deve ser castigado.

- Nisso acordamos, então. Mas como provar a existência do livre arbítrio?

- Vocês metafísicos se incomodam demais com a necessidade de prova de seus preceitos, isso ainda vai lhes afetar a saúde. Pouco importa que o homem seja livre, ou deixe de sê-lo. Para firmar a doutrina da imputação, o direito aceita a liberdade como um postulado da ordem social, e isto lhe é o bastante³⁷. Deixemos de lado a prova do livre arbítrio. O direito não exige, nem precisa exigir tanto. Basta-lhe somente a imputabilidade relativa, a única possível nos limites da fraqueza humana³⁸. Vamos contornar essa grave questão presumindo que o livre arbítrio existe, e deixemos para outros sua prova ou demonstração. Os seres humanos, quando decidiram se organizar em sociedade, optaram em presumir a existência de tal liberdade, sem a qual não seria possível sequer a existência do direito ou de uma série de vínculos que tornam a convivência viável. Há uma espécie de consenso pela existência da liberdade, uma decisão normativa que assegura tal presunção. Me parece legítimo ao jurista construir sua ideia de pena sobre a premissa do livre arbítrio.

- Então deixemos de lado o livre arbítrio, vamos presumir sua existência e a liberdade de escolha. Mas, há um problema. Se presumirmos que todos tem livre arbítrio, como fazer para afastar a imputabilidade dos loucos? Não parece adequado castigar alguém que não tem condições de compreender a norma penal ou agir de acordo com ela. Mas como podemos afirmar que tais pessoas não tem o livre arbítrio se acabamos de presumi-lo para todos.

- Essa pergunta deu-me fome, caro Joaquim. Esta canja não sustentará esse pobre estômago nordestino, que demanda algo mais. Mas como estamos sem tempo de grandes refeições, vou pedir algo rápido. Garçom, podes me trazer em meio a um pão um pouco de rosbife, queijo e pepinos em conserva?

- Trata-se de alguma receita de avós sergipanas?

- Não, apenas um palpite de combinação que pode funcionar. Mas voltemos aos loucos. Aqui temos um ponto. Presumimos o livre arbítrio a todas as pessoas, mas isso não nos impede de reconhecer sua inexistência em casos excepcionais, nos quais se constata uma patologia, uma doença, desde que constatada por um técnico, um profissional da medicina.

- Então jogas por terra toda a pretensa autonomia do direito, alhures defendida por você, quando se trata de reconhecer a inimputabilidade penal dos loucos? Aqui apenas o médico, o psiquiatra terá voz?

- Sim, embora esse termo "loucos" não me agrade e deva ser em algum momento substituído por algo menos torpe. Mas creio que a determinação da insanidade mental de alguém, para fins de decidir se a norma penal deve ou não ser aplicada, é terreno estranho ao jurista. Defendo deixarmos de lado nossa autonomia jurídica, nessa questão específica, e chamar à cena quem realmente entende dessa matéria: os médicos. Qual a capacidade de um juiz para atestar a sanidade ou insanidade e alguém? A minha opinião está assentada: aos médicos, e só aos médicos, é que compete apreciar definitivamente o estado normal ou anormal da constituição psico-física dos criminosos. Eles não devem limitar-se a atestar esse estado, mas antes devem julga-lo magistrática e autoritariamente³⁹

Barreto mastigava o sanduiche, enquanto Joaquim bebericava sua cerveja, pensativo. Longe de esgotado, o assunto jurídico cansava a ambos, de forma que o paulista tratou de derivar a conversa para outros temas.

- E como anda a causa abolicionista?

- Já não fala sobre isso aos sussurros, como dantes, meu amigo?

- Não é preciso. Aqui em São Paulo já se canta a abolição um pouco mais alto, mas com algum cuidado. Há boatos que alguns antigos fazendeiros, confederados vindos do sul dos Estados Unidos, que vieram ao Brasil não faz muito, tem organizado missões punitivas contra autoridades abolicionistas, em especial aquelas que fazem corpo mole diante de queixas de negros fugitivos. Isso não vai acabar bem.

- Que horror. Tenho dedicado tempo à essa questão da abolição. A escravidão é uma vergonha, como cantava meu velho amigo Castro Alves, que tão cedo nos deixou. Não aguento alguns camaradas que sustentam a inferioridade da raça negra, essa mania etnológica que começa a ganhar corpo no Brasil, em especial na obra de Nina Rodrigues. Até Sylvio Romero, meu companheiro, andou flertando com elas. Queria que tais teóricos europeus, que tanto influenciam nossos pensadores, cá viessem para constatar o absurdo dessas ideias. Aqui as chamadas raças inferiores nem sempre ficam atras. O filhinho do negro, ou do mulato, muitas vezes leva de vencida o seu coevo de puríssimo sangue ariano⁴⁰. Eu mesmo sou prova disso...

- De pleno acordo. E as ideias republicanas? Aqui se agitam militares, fazendeiros do Oeste e até padres em prol da mudança de regime.

- Caro Joaquim, sabes que não gosto do Imperador. Este homem é um dos principais fatores da nossa miséria, mas tenho minhas reservas quanto à mudança do estilo de governo. Receio que a república traga instabilidade, que o país se fragmente em mil pedaços, a exemplo da América espanhola. Creio que com uma reforma nas instituições seria possível garantir uma maior participação popular no governo, sem que renunciemos à solidez monárquica. Há diversos modelos no mundo que podemos estudar, como o sistema russo atual, uma monarquia conduzida de forma serena por Alexandre II. Oxalá aprendêssemos nós outros, pobres enfatuados, com a boca cheia de `regime livre e soberania nacional' tudo o que tem a ensinar-nos, de útil e grandioso, o autocrático império do norte⁴¹.

- Não sei se aquela forma de governo se sustenta.

- Nem a nossa. O tempo dirá... de qualquer forma, é preciso mudar muita coisa. Essa Lei Saraiva foi um passo interessante, mas é necessário ir além. Por exemplo, é preciso rever nosso regime de imunidade penal concedida ao Imperador. É um privilégio, um instituto avesso aos padrões de uma sociedade que se apresenta como civilizada. Que diremos aos nossos tataranetos? Mais avançados, certamente não compreenderão a razão de conceder a certos baluartes da política nacional prerrogativas de foro, privilégios processuais, certamente estranhos às Constituições do futuro.

- Deixemos em paz nosso Imperador. Falemos de coisas mais amenas, como artes, poesia, cultura.

- Gosto do rumo de nossa pequena palestra. Sabes bem que já percorri muitos teatros, me levantava em meio a peças para declamar poesias, muitas vezes em conjunto com meu já citado amigo Castro Alves. Que deliciosas noitadas, quantas pequenas, saraus, bailes. Hoje já não tenho saúde para o sereno, mas sigo um apreciador da arte.

- Qual delas te toca mais?

- Cansei de romances, tramas novelescas, sem sentido ou utilidade. Acredito na arte engajada, na arte como processo de transformação social. A poesia não deve ser peça de salão, artefato decorativo, mas deve provocar, mobilizar. O verso é protagonista da luta política, um condor que leva novas ideias a esse modorrento sistema no qual vivemos. Cá entre nós, não aguento José de Alencar e seus personagens idealizados, românticos, sanitariamente distantes da vida real, das questões políticas e filosóficas que angustiam nossa existência. Até nisso os alemães são mais evoluídos, mas sábios, mais realistas. Veja Goethe, o quanto se aprende com Fausto, com seus diálogos e aflições, muito mais eloquente e instrutivo do que Iracema, Senhora ou O Guarani.

- Mas há gosto popular em José de Alencar.

- Nem tudo o que é popular é de bom alvitre. A poesia popular, os cânticos, as histórias, podem servir de inspiração ao artista culto, mas nunca devem tomar seu lugar.

- Que aborrecido, Tobias. A arte deve encantar. O engajamento pode vir, mas não é necessário ou indispensável. Até nesse campo amas os alemães. Eles parecem em tudo melhores, mais preparados. Precisamos ter cuidado no louvor, daqui a pouco, eles acreditarão ser uma raça superior e vão querer dominar o mundo. Moras no Brasil, e quereres ensinar em alemão?

- Como diria Ihering, só um louco recusará as laranjas com a desculpa de que não amadureceram em seu jardim. Se os alemães trabalham com conceitos mais elaborados, não há equívoco em aceitar-lhes as ideias, desde que adequadas à nossa realidade, como já tratamos. Não acho que os alemães sejam os melhores do mundo, mas acredito em sua capacidade de inovar, de conceber, como já disse, o direito como um produto cultural. Se escrevo em alemão, é porque quero fazer o Brasil e seus problemas conhecidos naquelas terras, quero poder discutir com seus autores e pensadores, e de certo não será em português que o farei.

- Esqueças disso, preserve nossa língua e cultura. Sei que tens pretensões de poeta, mas nunca serás reconhecido como tal se continuares com esse amor germânico e esse descaso com as ideias em voga. Falo ao menos por minha cidade e pelo meu quintal: os estudantes de minha faculdade, onde a poesia grassou nas figuras de Castro Alves, Fagundes Varela e Álvares de Azevedo, não abraçariam jamais versos condoreiros de alguém que confessadamente ama outra cultura. Não quero parecer antipático...

- De maneira alguma. Era minha intenção mostrar-lhe alguns poemas rascunhados, de minha lavra, mas vejo que não encontrarão grande acolhida junto ao público das Arcadas.

- De maneira alguma. Deixe-me ter a honra de guardar alguns de teus versos, talvez até sejam lidos em nossa Academia de Letras. Verás que há alguma modéstia em nosso meio.

Ainda sorrindo, enquanto pagava a conta e se preparava para a despedida, o professor paulista recebeu do sergipano um pedaço de papel, onde, em caligrafia miúda, lia-se:

"Quando se sente bater,

No peito heróica pancada,

Deixa-se a folha dobrada,

Enquanto se vai morrer..."

E saíram, cada qual por seu rumo, pela garoa, sem cuidar muito do futuro e do destino que poderiam ter aqueles modestos versos.

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* Artigo publicado originalmente no livro Os juristas que formaram o Brasil, Nova Fromteira: Rio de Janeiro, 2024, coordenado por José Roberto de Castro Neves. Um encontro imaginário com personagens e ideias reais, extraídas das obras dos autores - com um agradecimento especial a Miguel Reale Jr., pela lembrança da autoria da poesia final.

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