A possibilidade de prisão logo após condenação em 2ª instância ganhou repercussão geral no fim de 2016 após dois históricos julgamentos (HC 126.292 e ADCs 43 e 44). Apesar do status, o ano de 2017 foi permeado de discussões entre os ministros do Supremo Tribunal Federal, que indicam a probabilidade de que a Corte revisite o tema em breve.
Acompanhe tudo o que aconteceu desde a surpreendente virada jurisprudencial dada pelo plenário.
A jurisprudência que vigorou até 2016 na Casa, impedindo a execução antecipada da pena, foi construída também a partir da decisão plenária em um HC (84.078). O caso era de um condenado por homicídio, e foi afetado para o plenário em novembro de 2004.
Em 2008 teve início o julgamento, com o voto do relator concedendo a ordem, mas por pedido de vista a decisão plenária se deu apenas em 2009, vencidos os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie. A ementa daquele julgado ficou assim redigida:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
(...)4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente”.
6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.
8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida."
À época, o Estadão, em editorial, defendeu que aquele era "um embate em que os dois lados têm razão", tanto os que votaram com o relator quanto os que ficaram vencidos:
"Esse é mais um problema decorrente de leis processuais ultrapassadas e de uma Assembleia Constituinte que consagrou, a pretexto de defender direitos individuais, uma norma inteiramente desconectada da realidade brasileira e que, na prática, propicia abusos. Como não podia mudar esse dispositivo, do ponto de vista técnico-jurídico, o STF ficou sem saída e o País agora terá de enfrentar mais essa lamentável consequência da "Constituição-cidadã" de 88."
Assim que, no julgamento de 2016, a opinião do matutino seguiu a mesma linha do que externado anos antes:
"Já era hora de rever um sistema absolutamente único no mundo que, mais do que assegurar a efetividade da justiça, era importante concessão à impunidade, pois retardava absurdamente o início do cumprimento da pena." (Redução da Impunidade, 22 de fevereiro de 2016)
Futurologia
As duas medidas cautelares em ADCs (43 e 44), de outubro de 2016, ainda serão julgadas no mérito, mesmo com a Corte tendo reconhecido via plenário virtual a repercussão geral na matéria (ARE 964.246) e entendido pela reafirmação do entendimento a favor da execução antecipada.
O relator das ADCs, ministro Marco Aurélio, liberou no mês passado os processos para inclusão na pauta do plenário. Marco Aurélio votou contra a execução antecipada da pena; com o falecimento do ministro Teori (a favor da execução) e a posse na Corte do ministro Alexandre de Moraes (ex-ministro da Justiça), o placar quanto ao tema pode ir de 6x5 para 7x4, se de fato Gilmar Mendes alterar seu entendimento como tem indicado.