A partir de tal entendimento, o colegiado deferiu HC para afastar a prisão preventiva do médico e de outros réus envolvidos no caso.
Os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux também afastaram a prisão, mas apenas por um fundamento processual (não preenchimento dos requisitos para prisão preventiva previstos no CPP), sem se pronunciarem sobre a questão do aborto.
Criminalização do aborto x direitos fundamentais
No voto, o ministro Barroso pondera acerca da interpretação conforme da Constituição com dispositivos do CP.
"A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria." (grifos nossos)
Também considerou o presidente da turma o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres, já que o tratamento criminal conferido pela lei brasileira "impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis". Dessa forma, lembrou S. Exa., "multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos".
O ministro Barroso destacou no voto que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido trata a interrupção da gestação no 1º trimestre como crime. Entre eles, elencou: EUA, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.
Consignou ainda o ministro Barroso que a tipificação penal viola o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam, quais sejam:
"(i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro;
(ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas;
(iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios." (grifos nossos)
A tese do ministro Barroso, de que a interrupção da gestação não deve ser punida criminalmente nos três meses iniciais da gravidez, foi seguida pelos ministros Rosa Weber e Edson Fachin.
A questão é polêmica e certamente vai causar grandes debates. Para se ter uma ideia, à noite, na Câmara dos Deputados, durante a votação das 10 medidas, os parlamentares se revezaram no microfone para dizer que a decisão é, na prática, "descriminalização" do aborto no país. "Está instituído o assassinato. É abominável essa decisão", afirmou o deputado Luiz Carlos Hauly.
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Processo relacionado: HC 124.306
Veja a íntegra do voto.