Veja artigo assinado pelo advogado Alberto Zacharias Toron (Toron, Torihara e Szafir Advogados) que trata da proibição de HC contra ato de ministro do Supremo, publicado em 2014 na coletânea "Advocacia Criminal", coordenada por Diogo Malan e Flávio Mirza (Rio de Janeiro, ed. LumenJuris, 2014), no qual havia abordado o tema.
Proibição de habeas corpus contra ato de Ministro do STF (king can do no wrong)
A Súmula 606 do STF, aprovada em 29 de outubro de 1984, é muito clara “não cabe "habeas corpus" originário para o tribunal pleno de decisão de turma, ou do plenário, proferida em "habeas corpus" ou no respectivo recurso”. Embora questionável, pois, quando editada, o Recurso Extraordinário decidido por uma Turma comportava Embargos de Divergência em matéria de interpretação do direito federal, coisa que após 1988 passou a ser da esfera do Recurso Especial (RISTF, art. 330), o fato é que julgado o habeas pela Turma a questão estava sepultada. Bem ou mal, mal ou bem, havia o pronunciamento do órgão colegiado, precedido de sustentações orais etc.
Agora, porém, reavivando a antiga e conhecida teoria do "king can do no wrong"[1], que embasava a prerrogativa da irresponsabilidade dos reis, ampliou-se o alcance da Súmula 606 para se impedir o manejo de habeas corpus contra atos de Ministros da Corte. Sim, eles não erram. Mas, ainda que excepcionalmente, pode o relator de uma ação penal, habeas corpus ou recurso extraordinário, ocasionar prejuízo ao imputado, paciente ou recorrente. Por exemplo, praticando ato constritivo como a determinação de prisão ou retardando a apreciação do habeas corpus. Pode também requisitar inquérito sem justa causa. Assim, é estranho que não se permita questionar eventual constrangimento ilegal praticado pelo relator de uma ação penal ou de um habeas. Dir-se-á que cabe Agravo Regimental; sim mas este recurso é processado pelo próprio Ministro que provoca o constrangimento. Ele leva o recurso em Mesa quando bem entender e expõe o caso como lhe apraz. Pior é que não cabe sustentação oral. Já o habeas é distribuído para outro ministro, que pode conceder medida cautelar, e possibilita a sustentação oral. Portanto, garante mais o direito de defesa.
O tema do cabimento de habeas contra ato do relator no STF foi longamente discutido no HC 91.352 (DJ 18/4/08), do qual foi relator o saudoso Min. Menezes Direito. A ordem não foi conhecida, pois se entendeu que o ato coator (demora na apreciação de um habeas), havia sido encampado pela Turma. Assim, a eventual coação seria atribuível a esta e, consequentemente, aplicável o verbete da Súmula 606. Sem embargo, o voto vencido do Min. Celso de Mello, dando uma verdadeira aula sobre o tema, mostra o cabimento do writ contra ato de Relator. No ponto, vale destacar a ementa de antigo julgado da lavra do Min. Pertence, referido no voto:
"Habeas corpus: cabimento contra decisão individual do relator que nega provimento a agravo visando à subida do recurso extraordinário, ainda que restrita à questão da admissibilidade deste (HC 69.138, 26.2.92); descabimento, porém, se, à decisão individual do relator, sobreveio acórdão da Turma, que a confirmou (HC 76.628, (QO, 12.3.98). (...)” (RTJ 167/643, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, grifei).
Cumpre não desconhecer, portanto, para efeito de correta (e pertinente) aplicação dos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal – HC 85.099/CE, rel. Min. Marco Aurélio (admissibilidade de “habeas corpus” contra decisão monocrática do Relator da causa) e HC 76.653/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence (...)"
Ao final do voto, o Ministro Celso de Mello disse:
"Presente esse contexto, e por haver decisão monocrática imputável ao Relator da causa, torna-se plenamente cognoscível a presente ação de habeas corpus, nos termos da própria jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 146/597 – RTJ 167/643 – HC 84.444 AgR/CE, Rel. Min. Celso de Mello)".
Em outra oportunidade, tendo como relator o Min. Marco Aurélio, o Pleno do STF conheceu e concedeu parcialmente o HC n. 93.553 (DJe 4/9/09) impetrado contra ato de Ministro que, na Ação Penal 420, determinara a realização do interrogatório do acusado. O julgado, marcado pela reserva de vários ministros quanto ao conhecimento do writ por se tratar de ato de Ministro da Corte, porta a seguinte ementa:
"HABEAS CORPUS - ADEQUAÇÃO. Surge a adequação do habeas corpus com a articulação de prática de ato ilegal e a existência de órgão capaz de afastá-lo."
Outra hipótese interessante ___ e que atesta a possibilidade de se impetrar habeas contra ato de ministro ___ deu-se no curso do Inquérito 2424-RJ (Operação Furacão) perante o STF. O relator, Min. Cezar Peluso, identificando erradamente no comportamento dos advogados o vazamento de informações cobertas pelo sigilo, determinou a instauração de Inquérito para apurar o eventual crime por parte destes. O Conselho Federal da OAB impetrou habeas corpus, que tomou o número 91.551 (DJe 27/02/09), sob a relatoria do Min. Marco Aurélio. Malgrado, por maioria de votos, não se tenha conhecido da impetração por não reconhecer qualquer conduta irregular da parte do Min. Cezar Peluso, a ordem foi concedida de ofício. Eis a ementa:
"INQUÉRITO - REPRESENTANTES PROCESSUAIS - ENVOLVIMENTO COMO INVESTIGADOS - IMPROPRIEDADE. Verifica-se a impropriedade de inquérito relativamente a representantes processuais de envolvidos em certa investigação quando as peças existentes, o contexto revelado, não conduzem a indícios de participação em prática delituosa como é a que implique a publicidade de dados cobertos por sigilo. HABEAS CORPUS - ATO DE INTEGRANTE DO SUPREMO - INADEQUAÇÃO. Na óptica da ilustrada maioria, em relação à qual guardo reservas, mostra-se incabível habeas corpus contra ato de integrante do Supremo".
Diante desta decisão houve a oposição de embargos declaratórios. Estes foram conhecidos e providos para declarar expressamente que os votos não recusavam a possibilidade de se impetrar habeas contra ato de ministro do STF. Admitiram unicamente que não havia coação emanada do ministro Cezar Peluso. A ementa não deixa dúvidas:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS - ACÓRDÃO - CONTRADIÇÃO - EMENTA E VOTOS PROFERIDOS - AFASTAMENTO. Uma vez constatada contradição no acórdão, considerada ementa e votos proferidos, impõe-se o provimento dos embargos declaratórios. Isso ocorre quando, na ementa, assenta-se o não cabimento de habeas corpus contra ato de integrante do Tribunal e, nos votos, não admitindo a impetração, versa-se a inexistência da prática do ato pela autoridade ou órgão apontado como coator" (DJe 11/6/10).
Os ventos mudaram e a jurisprudência, hoje, inadmite o emprego do habeas contra ato de Ministro. O decano da Corte, Min. Celso de Mello, ressalvando sua posição pessoal em sentido contrário, exposta no voto vencido no HC 91.207/RJ, faz um excelente histórico na decisão monocrática que proferiu no HC 113.222 (DJe 23/8/12):
"Observo que a jurisprudência desta Corte entendia possível o ajuizamento da ação de "habeas corpus" "em face de decisões monocráticas proferidas pelo Relator da causa" (HC 84.444-AgR/CE, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 85.099/CE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.).
Ocorre, no entanto, que essa diretriz jurisprudencial modificou-se, pois o Plenário deste Tribunal não mais tem admitido "habeas corpus" quando impetrado contra Ministros desta Suprema Corte (HC 91.207/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU – HC 100.397/MG, Rel. p/ o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 100.738/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA):
"'HABEAS CORPUS'. Ação de competência originária. Impetração contra ato de Ministro Relator do Supremo Tribunal Federal. Decisão de órgão fracionário da Corte. Não conhecimento. HC não conhecido Aplicação analógica da súmula 606. Precedentes. Voto vencido. Não cabe pedido de ‘habeas corpus’ originário para o tribunal pleno, contra ato de ministro ou outro órgão fracionário da Corte." (HC 86.548/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei).
Vale referir, por relevante, que o E. Plenário deste Supremo Tribunal
Federal, em sucessivos julgamentos sobre o tema ora em análise, vem de reafirmar esse entendimento, no sentido da inadmissibilidade do “habeas corpus” quando impetrado, como ocorre na espécie, contra Ministro Relator desta Corte Suprema (HC 104.843-AgR/BA, Rel. Min. AYRES BRITTO):
"AGRAVO REGIMENTAL. 'HABEAS CORPUS'. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA CONTRA DECISÃO SINGULAR DE MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 606. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO ‘WRIT’. DECISÃO RECORRIDA EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE NOSSO TRIBUNAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A recente orientação jurisprudencial desta nossa Casa de Justiça é no sentido do descabimento da impetração de habeas corpus contra ato de Ministro Relator do próprio Tribunal, por aplicação analógica da Súmula 606/STF. (Cf. HC 100.738/RJ, Tribunal Pleno, redatora para o acórdão a ministra Cármen Lúcia, DJ 01/07/2010; HC 101.432/MG, Tribunal Pleno, redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli, DJ 16/04/2010; HC 91.207/RJ, Tribunal Pleno, redator para o acórdão o ministro Eros Grau, DJ 05/03/2010; HC 99.510-AgR/MG, Tribunal Pleno, da relatoria do ministro Cezar Peluso, DJ 16/10/2009; HC 97.250-AgR/SP, Segunda Turma, da relatoria da ministra Ellen Gracie, DJ 07/08/2009; HC 86.548/SP, Tribunal Pleno, da relatoria do ministro Cezar Peluso, DJ 19/12/2008).
2. Agravo regimental desprovido.
(HC 103.193-AgR/RJ, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei)".
Na contramão da jurisprudência do STF, encontramos a previsão regimental do Tribunal de Justiça de São Paulo, que admite a impetração de habeas contra ato de Relator, cabendo ao Grupo de Câmaras o seu julgamento (RITJSP, art. 37, §1º).
Mais uma vez se percebe que o movimento do STF, mesmo sem qualquer previsão regimental, legal ou constitucional, é no sentido de estreitar o cabimento do habeas corpus, ensejando que arbitrariedades sobrevivam sem qualquer reparo. O cidadão torna-se uma espécie de "cera mole" nas mãos do Ministro-relator. Já a regra constante do art. 5º, inc. LXVIII, da Constituição, e deve ser lida assim: "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, salvo quando oriundo de Ministro do STF, por que aí não há remédio". A criação de uma restrição onde a Constituição não previu também representa uma inconstitucionalidade. Parafraseando antigo julgado da Suprema Corte ainda ao tempo da antiga sistemática constitucional em matéria de Recurso Extraordinário, podemos dizer que se divorcia da Constituição "o acórdão que dá o que ela nega, ou nega o que ela dá (RE. 63.816, RTJ 51:126)"[2].
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[1] Numa tradução livre, o rei não erra, ou não pode errar.
[2] Raul Armando Mendes, Da Interposição do Recurso Extraordinário; SP; ed. Saraiva; 1984; p. 36
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