A 5ª câmara de Direito Público do TJ/SP deu provimento ao recurso interposto pelo Procon paulista contra a decisão que julgou procedente o pedido, com antecipação de tutela, da Ambev e Pepsi-Cola a fim de anular o auto de infração aplicado pela Fundação.
O Procon/SP autuou a Ambev por veiculação de propaganda que induz ao erro e utilização de rótulo fora da norma. Segundo a Fundação, a propaganda do produto "H2OH" induzia o consumidor acreditar que a bebida era uma opção para se beber como água natural e a omitia que se tratava de refrigerante. Além disso, afirma que o nome H2OH gera confusão quanto à verdadeira natureza do produto.
As empresas celebraram TAC junto à promotoria de Justiça do consumidor a fim de aprimorar as informações da embalagem e alterar a campanha publicitária. O TAC foi aprovado pelo Conselho Superior do MP.
Com o objetivo de anular a multa aplicada pelo Procon, a Ambev e a Pepsi-Cola ajuizaram ação anulatória alegando que "nos termos do art. 6º, § 4° do decreto 2.181/97, a celebração de compromissos de ajustamento de conduta suspende o curso do processo administrativo, que será arquivado após atendidas todas as condições estabelecidas no respectivo termo".
Em 1ª instância, o pedido foi julgado procedente declarando a nulidade da decisão administrativa e da multa aplicada no processo 1338/06 do Procon/SP. O entendimento foi que as empresas "estariam sendo novamente penalizadas pelos mesmos fatos, uma vez que o TAC firmado com o MP estabelece condutas que neutralizam o potencial ofensivo da campanha publicitária e da rotulagem do produto comercializado, além de fixar um valor a ser pago a título de indenização aos consumidores.".
O Procon interpôs recurso contra a decisão alegando que a lavratura do auto de infração foi realizada antes da celebração do TAC e que a celebração equivale à confissão da prática das infrações.
A relatora, desembargadora Maria Laura de Assis Moura Tavares, observou que o inquérito civil instaurado pelo MP e o TAC tem como objetivo principal, além de cessar as atividade lesivas, a indenização civil pelos danos causados, enquanto a multa aplicada pelo Procon é sanção administrativa. "O TAC busca a reconstituição dos bens lesados, enquanto a multa busca sancionar infração já consumada".
"A celebração do TAC, portanto, não implica em renúncia à multa que havia sido aplicada". Com esse entendimento, e após verificar que ficou comprovada a infração, a 5ª câmara de Direito Público do TJ/SP, por maioria, deu provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido inicial.
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Processo: 0005813-97.2010.8.26.0053
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