O plenário do STF fixou a proclamação, nesta quarta-feira, 10, do resultado do julgamento da ADIn 2588. Houve maioria de seis votos para declarar, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, que a regra prevista no caput do artigo 74 da MP 2.158-35/01, – que prevê a incidência do IR e da CSLL sobre os resultados de empresas controladas ou coligadas no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados – se aplica às controladas situadas em países considerados paraísos fiscais, mas não às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida. O plenário não alcançou maioria, entretanto, em outras questões levantadas na ação: a aplicação da norma às controladas fora de paraísos fiscais e às coligadas localizadas em paraísos fiscais.
Os ministros julgaram inconstitucional a retroatividade prevista no parágrafo único da MP 2.158-35/01. O dispositivo prevê que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31/12/01 serão considerados disponibilizados em 31/12/02, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Nesse ponto, os ministros destacaram que a retroatividade fica afastada tanto para controladas e coligadas situadas em paraísos fiscais quanto para aquelas instaladas em países de tributação não favorecida.
A definição do que sejam paraísos fiscais está contida nos artigos 24 e 24-A da lei 9.430/96. Em sua decisão, entretanto, o STF não vinculou sua decisão a esta norma, para evitar que ficasse sujeita a mudanças futuras da legislação ordinária que trata do assunto. Assim, da decisão consta apenas que ela se aplica aos paraísos fiscais definidos em lei.
Julgamento
Ajuizada pela CNI, a ADIn 2.588 questionava a constitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35. A entidade contestava, sobretudo, a incidência dos dois tributos na data do balanço no qual tiverem sido apurados, sustentando que a incidência deveria ocorrer apenas no momento em que há a efetiva distribuição dos resultados.
Na sessão de quarta-feira, 3, o presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, último a se manifestar sobre a ação, apresentou seu voto-vista sobre a matéria. Ele julgou a ADI parcialmente procedente para conferir interpretação conforme a CF/88 à regra instituída pelo artigo 74 da MP 2.158-35/01, entendendo que o texto somente se aplica à tributação das pessoas jurídicas sediadas no Brasil cujas coligadas ou controladas estejam em “paraísos fiscais” – ou seja, países de tributação favorecida, desprovidos de controles societários e fiscais adequados.Naquela ocasião, a proclamação do resultado do julgamento ficou pendente, em razão de análise para saber se algum entendimento teria, ou não, alcançado a maioria absoluta de seis votos.
Antes do posicionamento do ministro Joaquim Barbosa, quatro ministros – Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence (aposentado), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello – votaram pela procedência da ADI, outros quatro – Nelson Jobim (aposentado), Eros Grau (aposentado), Ayres Britto (aposentado) e Cezar Peluso (aposentado) – posicionaram-se pela improcedência da ação. A relatora do processo, ministra Ellen Gracie (aposentada), manifestou-se pela procedência parcial, declarando a inconstitucionalidade da expressão “ou coligadas”, contida no caput do artigo 74 da MP 2.158-35/01.
RExts
Após a promulgação do resultado da ADIn, os ministros prosseguiram o julgamento conjunto dos RExts 611586 e 541090, que tratam da mesma matéria.
No recurso interposto pela Coamo, o RExt 611.586, com repercussão geral reconhecida, o STF desproveu o recurso apresentado pela cooperativa, vencido o ministro Marco Aurélio. Na votação, a maioria dos ministros acompanhou o voto proclamado no dia 3/4 pelo ministro JB, relator do processo, segundo o qual haveria incidência da tributação na forma prevista na MP 2158-35/01, uma vez que a empresa no exterior estaria sediada em um país considerado “paraíso fiscal” – no caso, Aruba.
Já no caso do RExt 541.090, o ministro Teori Zavascki abriu divergência em relação ao relator Joaquim Barbosa, dando provimento parcial ao recurso da União contra a empresa Embraco. Ele reajustou seu voto proferido na sessão do dia 3 de abril, destacando posição contrária à retroatividade, fixada no parágrafo único do artigo 74 da Medida Provisória (MP) 2158-35, de 24 de agosto 2001, segundo o qual a regra de incidência seria válida para os lucros apurados em empresas no exterior já naquele ano. “Nesse caso, levando-se em conta que se está discutindo a questão do parágrafo único do artigo 74, o meu voto seria pelo provimento parcial ao recurso da União, para julgar legítima a tributação, exceto quanto aos efeitos retroativos estabelecidos no parágrafo único do artigo 74 da Medida Provisória”, afirmou. Votaram no mesmo sentido os ministros Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes – no caso estava impedido de votar o ministro Luiz Fux.
No RExt 541.090, o voto do ministro JB, proferido no dia 3/4, desprovia o recurso da União, por entender que a empresa em questão não estava localizada em paraíso fiscal, e logo não poderia ser tributada na forma prevista pela MP. Acompanharam esse entendimento os ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Ficou vencido também o ministro Marco Aurélio, que desprovia integralmente o recurso da União. Por maioria, o STF também decidiu devolver o processo ao tribunal de origem para que se posicione especificamente sobre a questão da vedação à bitributação constante em tratados internacionais.