Pretensões
JT condena reclamante em litigância de má-fé por assédio processual e abuso de direito constitucional de ação
O juiz do Trabalho Marcel Lopes Machado, da 1ª vara de Uberlândia/MG, condenou um reclamante em litigância de má-fé por assédio processual e abuso de direito constitucional de ação. O trabalhador apresentou 45 pretensões em ação proposta contra três empresas. Os valores individuais formulados de cada pedido ultrapassavam o valor atribuído à causa, de aproximadamente R$ 21 mil.
Para o magistrado, as inúmeras pretensões eram "infundadas" e tinham "objetivo ilegal de atingir elevada condenação pecuniária trabalhista e enriquecimento sem causa".
Citando o ministro Sálvio de Figueiredo, o magistrado assevera que "o processo não é um jogo de espertezas, mas sim instrumento ético de efetivação dos direitos da cidadania (REsp 56.906-DF)". Lembra ainda o juiz que "cumpre às partes atentarem para o verdadeiro sentido ético de acesso ao Poder Judiciário, não deduzindo pretensões manifestamente infundadas e desvirtuadas dos princípios da probidade, boa fé e lealdade processual".
Por isso, a seu ver, "há necessidade de atuação jurisdicional contrária ao demandismo assolado, absurdo e exacerbado que sobrecarrega o Poder Judiciário, através de pedidos infindáveis".
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Processos : 01743-2009-043-03-00-5
01744-2010-044-03-00-3
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Doc.: 1144
Pag.: 1º Vara do Trabalho de Uberlândia . MG.
Autos n.a 01743-2009-043-03-00-5. Autos n.a 01744-2010-044-03-00-3.
Aos 06 de abril de 2011, às 17h35min, na 1o Vara de Uberlândia . MG, o Dr. Marcel Lopes Machado, Juiz do Trabalho, julgou a reclamação trabalhista proposta por Humberto Alex de Oliveira contra Udicard Cartão de Crédito Ltda., Galvão Minas Card Ltda., American Express do Brasil Tempo Ltda. e GET NET Tecnologia em Captura e Processamento de Transações H.U.A. Ltda.
I . RELATÓRIO:
Humberto Alex de Oliveira ajuizou reclamação contra Udicard Cartão de Crédito Ltda., Galvão Minas Card Ltda., American Express do Brasil Tempo Ltda. e GET NET Tecnologia em Captura e Processamento de Transações H.U.A. Ltda. e alegou: admitido em 02/09/2004; demitido em 21/08/2009; consultor de vendas; houve fraude; quitação salarial e enquadramento sindical incorretos; trabalhou em sobrejornada. Formulou os correspondentes pedidos. Atribuiu à causa o valor de R$20.000,00. Juntou docs. de f. 10/157, f. 164/193, f. 354/362, f. 389-v/392 e f. 420/456, procurações de f. 158 e f. 457. As reclamadas apresentaram defesas. As 1o/2a arg"uiram preliminar de carência; prejudicial de prescrição; no mérito, contestaram todos os fatos e pedidos. Juntaram procurações de f. 201 e f. 477, docs. de f. 224/234. A 3o reclamada arguiu preliminares de inépcia e ilegitimidade; prejudicial de prescrição; no mérito, contestou todos os fatos e pedidos. Juntou docs. de f. 293/328 e f. 501/543, preposições de f. 329, f. 414 e f. 497, procurações de f. 330/332 e f. 498/500. A 4o reclamada arguiu preliminar de ilegitimidade; no mérito, contestou todos os fatos e pedidos. Juntou docs. de f. 252/260 e f. 555/570, procurações de f. 261/262 e f. 553/554, substabelecimentos de f. 263, f. 552 e f. 579, preposições de f. 336, f. 551 e f. 582. Impugnações às f. 337/341 e f. 573/574. Em audiência colheu-se a prova oral e encerrou-se a instrução. Inconciliados.
II . FUNDAMENTAÇÃO:
II. 1 . PRELIMINARES:
A . PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS OBJETIVOS INTRÍNSECOS. PETIÇÃO INICIAL APTA:
Rejeita-se a preliminar porquanto a petição inicial preencheu os requisitos do art. 840, a 1a/CLT, com breve exposição dos fatos e seus respectivos pedidos, o que possibilitou a ampla defesa de mérito das reclamadas quanto às pretensões do reclamante.
B . CONDIÇÕES DA AÇÃO.
Rejeita-se a preliminar porquanto é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda aquele em face do qual se deduz a pretensão de direito processual, uma vez que a análise das condições da ação se faz abstratamente1, in status assertione..
Ocorrendo resistência a uma pretensão, é sempre necessária e útil a intervenção do Poder Judiciário para resolver o litígio, face o comando emergente do art. 5a, XXXV da CR/88.
Pag.:
A eventual responsabilidade pelo pagamento de valores decorrentes das normas trabalhistas é matéria de análise do mérito, por se tratar de pretensão de direito material, .res in iudicium deducta..
II. 2 . MEDIDAS SANEADORAS:
A . PROVA DOCUMENTAL PRÉ-EXISTENTE. PRECLUSÃO. ART. 787/CLT E ART. 396/CPC. TERMO DE AUDIÊNCIA DE F. 208/209:
Declarada a preclusão da prova documental no termo de audiência de f. 208/209, e, apresentados intempestivamente documentos pré-existentes à propositura da reclamação às f. 389-v/392, de prévio conhecimento do reclamante, relativos à sua própria movimentação bancária, não se conhecem, como elemento de convicção probatória, destes documentos, porquanto não são novos, inteligência das Súmulas 08 e 402/TST, e, via de consequência, deveriam ter acompanhado sua petição inicial, art. 787/CLT e art. 396/CPC, face à preclusão do ato processual.
É defeso aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões a cujo respeito operou-se a preclusão lógica, temporal e consumativa, art. 836/CLT e art. 473/CPC.
B . PROTESTOS JUDICIAIS:
Mantém-se a decisão que indeferiu as irrelevantes e desnecessárias perguntas formuladas pela procuradora do reclamante e registradas no termo de audiência de f. 412/413, art. 416, a 2a/CPC. Compete ao Magistrado velar pelo rápido andamento das demandas e indeferir a produção de prova desnecessária ao resultado útil da causa, art. 765/CLT e art. 130/CPC, notadamente, quando tratar-se de perguntas irrelevante para a controvérsia dos fatos, art. 416, a 1a/CPC, inclusive, já inquiridas pelo Juízo e respondidas pela parte em seu depoimento, art. 848/CLT e art. 348/CPC.
II. 3 . PREJUDICIAL DE MÉRITO:
A . PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: Arg"uida na instância ordinária, Súmula 153/TST, declaram-se prescritos os créditos anteriores a 05 anos da data de ajuizamento da RT n.a 01743-2009-043-03-00-5, 02/12/2004, bem como, 05 anos dos créditos anteriores ao ajuizamento da RT n.a 01744-2010-043-03-00-3, 09/11/2005, inclusive quanto aos reflexos das parcelas contratuais no FGTS, art. 7a, XXIX da CR/88 c/c Súmulas 206 e 308/TST, observados os limites objetivos da lide de cada inicial, art. 128 e 460/CPC, para aplicação das prescrições.
II. 4 . MÉRITO:
A . UNICIDADE/FRAUDE CONTRATUAL:
Indevida a pretensão do reclamante a título de declaração de fraude, art. 9a/CLT, e, via de consequência, unicidade contratual com a 3o reclamada, porquanto ausente prova de sua alegação, ônus que lhe competiu, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, art. 818/CLT e art. 333, I/CPC, e do qual não se desincumbiu.
Ao contrário, o doc. de f. 297, art. 487, a 2a/CLT, demonstra sua iniciativa para dissolução contratual, com formalização de sua resilição contratual perante sua entidade sindical profissional, doc.
Pag.: 3 de f. 294/295, art. 477, a 1a/CLT, ônus que competiu à 3o reclamada, por se tratar de fato extintivo da pretensão, art. 818/CLT e art. 333, II/CPC, face à aplicação do princípio da pré-constituição da prova documental, e do qual se desincumbiu.
Ademais, não demonstrou a existência vício social na manifestação de vontade, art. 138 a 188/CC, ônus que lhe competiu, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, art. 818/CLT e art. 333, I/CPC, e do qual não se desincumbiu.
Razão pela qual, é indevida sua pretensão a título de declaração de nulidade do pedido de demissão de f. 297, e, via de consequência, indevida sua pretensão a título de aviso, multa de 40% do FGTS, entrega do TRCT/01, guias do CD/SD e/ou indenização substitutiva, art. 186/CC e Súmula 389/TST.
O TRCT de f. 294 e f. 327 demonstra a quitação tempestiva, art. 477, a 6a, .b./CLT, de suas verbas resilitórias com a 3o reclamada, instrumento de dação do aviso prévio de f. 296, razão pela qual, indevida sua pretensão de aplicação da multa do art. 477, a 8a/CLT. Indevida sua pretensão a título de descontos salariais ilícitos, art. 462/CLT e Súmula 342/TST, porquanto o TRCT de f. 294 e f. 327 demonstram descontos salariais lícitos, a título de INSS, adiantamento de 13a salário, e descontos dos dias de aviso prévio não trabalhado, art. 487, a 2a/CLT.
Indevida ainda, sua pretensão a título de declaração de nulidade de sua contratação pelas 1o/2o reclamadas, e vínculo de emprego direto com as 3o/4o reclamadas, porquanto, seu próprio depoimento pessoal, termo de f. 412/413, art. 848/CLT e art. 348/CPC, confessou que prestou serviços para diversas empresas de distintas bandeiras de cartões de crédito (AMEX, VISA, MASTERCARD, MAESTRO, VISAELECTRON, TIM, OI), o que eliminou os elementos fáticos jurídicos da subordinação estrutural, pessoalidade e não eventualidade, art. 2a e 3a/CLT, na prestação de serviços exclusivamente para a 3o reclamada.
B . VINCULO DE EMPREGO. 1o/2o RECLAMADAS. LIMITES OBJETIVOS DA LIDE. ART. 128 E 460/CPC. PEDIDO .V. DE F. 07. VERBAS RESILITÓRIAS:
Reconhecido pelas 1o/2o reclamadas, a existência do vínculo de emprego com o reclamante em seu depoimento pessoal, termo de f. 421/422, art. 848/CLT e art. 348/CPC, e, observado os limites objetivos da lide, art. 128 e 460/CPC, fixados na causa de pedir de f. 03 e pedido .V. de f. 07, declara-se a existência da relação jurídica de emprego entre o reclamante e as 1o/2o reclamadas no período de 01/07/2009 a 21/08/2009, função gerenciador, salário mensal de R$1.600,00.
E, ausente prova da quitação das verbas resilitórias ao reclamante, ônus que competiu às 1o/2o reclamadas, face à aplicação do princípio da pré-constituição da prova documental, art. 477, a 2a/CLT e art. 320/CC, e, face à presunção da iniciativa patronal para dissolução contratual, face à aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego, art. 8a/CLT e Súmula 212/TST, são devidas as seguintes parcelas:
a) Aviso Prévio Indenizado: R$1.600,00. b)03/12 avos de 13a salário/2009, considerada a projeção do aviso prévio, art. 487, a 1a/CLT e OJ 82 da SBDI-1/TST: R$399,99. c)03/12 avos de férias/2009 + 1/3 indenizadas, considerada a projeção do aviso prévio indenizado, art. 487, a 1a/CLT e OJ 82 da SBDI-1/TST:
Pag.:
R$533,35. d)FGTS + 40% do período contratual, inclusive sobre as verbas resilitórias, art. 10, I/ADCT e art. 15 e 18 da Lei 8.036/90, à exceção do aviso prévio e das férias + 1/3 indenizados, OJ 42, II e 195 da SBDI-1/TST: R$343,46.
Ante a existência de relevante e fundada controvérsia quanto à natureza da relação jurídica existente, somente declarada em Juízo, questão prejudicial à análise das verbas resilitórias, indevidas as pretensões de aplicação da multa do art. 467 e art. 477, a 8a/CLT.
Indevida a pretensão da reclamante a título de entrega do TRCT/01, chave de conectividade e guias do CD/SD, esta última, com pedido subsidiário de indenização substitutiva, porquanto o período contratual postulado e declarado é inferior aos 06 meses para aquisição do direito à percepção do benefício do seguro desemprego, art. 3a, I da Lei 7.998/90 e art. 3a, I da Resolução 467/2005 do CODEFAT, elemento fático jurídico extintivo da pretensão, art. 818/CLT e art. 333, II/CPC, ônus que competiu às reclamadas, e do qual se desincumbiram.
Indevida ainda, sua pretensão a título de benefícios normativos, neste caso, .vale alimentação, reajuste salarial e multas., fundados na cópia de minuta. da CCT 2008/2009 de f. 148/156 e CCT 2009/2010 de f. 446/455, porque estes pretensos docs. não preenchem os elementos jurídicos formais mínimos de validade, porquanto se trata de cópia sem autenticação, sem prova do registro/depósito no MTE, art. 614/CLT, situação jurídica diversa dos docs. anteriores de f. 94/147, e sem declaração expressa com responsabilidade pessoal dos procuradores de que corresponde ao conteúdo da via original, art. 830/CLT, com redação da Lei 11.925/2009, ônus que competiu ao reclamante, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, art. 818/CLT e art. 333, I/CPC, e do qual não se desincumbiu.
E, quanto aos instrumentos normativos anteriores, vigentes de 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 e 2007/2008, docs. de f. 84/147, inaplicáveis ao reclamante, face à aplicação do princípio da aderência limitada ao seu período nos contratos individuais, art. 613, IV e 619, a 2a/CLT c/c Súmula 277/TST, eis que o cujo vínculo contratual de emprego declarado foi de julho/2009 a agosto/2009, ou seja, período posterior à vigência e validade das normas coletivas.
Via de conseq"uência, mantido o vínculo contratual de emprego entre o reclamante e a 3o reclamada no período de 02/09/2004 a 28/07/2008, e, declarada a relação jurídica de emprego com as 1o/2o reclamadas de 01/07/2009 a 21/08/2009, são indevidas todas as pretensões pecuniárias no período entre 29/07/2008 a 30/06/2009, face à inexistência de relação jurídica de emprego, inclusive as alegas supressões de bônus/comissões/prêmio/salário fixo, e, via de consequência, seus reflexos nas demais parcelas contratuais/resilitórias.
Intimado em liquidação de sentença, deverá o reclamante apresentar sua CTPS no prazo de 10 dias, e, após, intimadas, deverão as 1º/2º reclamadas anotá-la para constar: admissão em 01/07/2009, salário mensal de R$1.600,00, função gerenciador, demissão em 21/09/2009, considerada a projeção do aviso prévio indenizado, art. 487, a 1a e OJ 82 da SBDI-1/TST, pena da Secretaria da Vara o fazê-lo, art. 39, a 1a/CLT e aplicação de multa processual pecuniária de R$1.600,00 a favor do reclamante, por descumprimento de obrigação de fazer personalíssima, art. 29/CLT, que, inclusive, poderá ser majorada de Pag.: ofício, art. 461, a 4a e a 6a/CPC.
C . BASE REMUNERATÓRIA:
1 . DIFERENÇAS SALARIAIS. ALEGAÇÃO DE SUPRESSÃO SALARIAL E RETENÇÃO DE COMISSÕES:
Indevida a pretensão do reclamante a título de diferenças a partir de março/2009, enquanto empregado das 1o/2o reclamadas, porquanto ausente prova da alegada supressão salarial fixa, ônus que lhe competiu, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, art. 818/CLT e art. 333, I/CPC, e do qual não se desincumbiu.
Os próprios extratos bancários de f. 420/433, não demonstram o pagamento habitual, mensal superior a R$1.800,00, ônus que lhe competiu, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, art. 818/CLT e art. 333, I/CPC, e do qual não se desincumbiu, mas sim, em valores mensais compatíveis com o valor médio de R$ 1.600,00, acrescidos da produção, de conformidade com o depoimento pessoal do representante das reclamadas, termo de f. 412/413, art. 818/CLT e art. 348/CPC.
Indevida ainda a pretensão do reclamante a título de diferenças de comissões retidas, e, via de consequência, seus reflexos nas demais parcelas contratuais/resilitórias, porquanto ausente prova de sua alegação, ônus que lhe competiu, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, art. 818/CLT e art. 333, I/CPC, e do qual não se desincumbiu.
Isto porque, o reclamante sequer demonstrou as alegas vendas comerciais, condição aquisitiva de seu direito às comissões, art. 466/CLT, estas, autêntico salário produção, art. 7a, .c. da Lei 605/49, ônus que lhe competiu, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, art. 818/CLT e art. 333, I/CPC, e do qual não se desincumbiu.
C. 2 . ADICIONAL DUPLA FUNÇÃO. JORNADA LEGAL/CONTRATUAL. OPERADORES DE TELEMARKETING. TRABALHO EM TURNOS. ART. 7a, XIV DA CR/88. PRINCÍPIO DA UNIDADE DE CONVICÇÃO DO JULGADOR:
Com razão a reclamante em sua pretensão a título de pagamento do adicional normativo de dupla função, percentual de 10%, cláusula 20o da CCT 2004/2005 de f. 434/435, cláusula 20o da CCT 2005/2006 de f. 436/437, cláusula 20o da CCT 2006/2007 de f. 438/439, cláusula 20o da CCT 2007/2008 de f. 440/441, cláusula 21o da CCT 2008/2009 de f. 442/443, e, via de consequência, sua recomposição na base de cálculo das horas extras quitadas na vigência contratual, Súmula 264/TST, e, após, seus reflexos no 13a salário, férias + 1/3, e, de todos, à exceção dos reflexos nas férias + 1/3 indenizadas, OJ 195 da SBDI-1/TST, no FGTS mensal 8%, por compor a sua base de cálculo, art. 15 e 18 da Lei 8.036/90.
Trata-se de matéria fática e jurídica já apreciada por este Magistrado nesta 1o VT contra a 3o reclamada, RT n.a 00207-2008-043-03-00-1, RT
n.a 00672-2008-043-03-00-2, RT n.a 00857-2008-043-03-00-7, RT n.a 01558-2008-043-03-00-0, RT n.a 01520-2009-043-03-00-8 e RT n.a 01114-2010-043-03-00-9, razão pela qual, transcreve-se sua fundamentação como razões de decidir, face à aplicação do princípio da unidade de convicção do julgador quanto à matéria exclusiva de direito, art. 131/CPC:
Pag.:
Fato incontroverso reconhecido no termo de audiência de f. 325/326, art. 334, II e III do CPC, a jornada diária de 06 horas e 36 horas semanais, na função de operadora de telemarketing, utilizando-se de aparelho de ouvido (.headphone.) simultaneamente em digitação de computador.
Há previsão na cláusula 20o da CCT 2007/2008 do pagamento do adicional normativo de 10% para os trabalhadores que se utilizem de .headphone. e .terminal de computador. simultaneamente no curso da jornada normal legal de trabalho.
A cláusula 12o da CCT 2007/2008 de fixou a jornada diária de 06 horas diárias e 36 horas semanais para os trabalhadores que executam a função de digitação.
A fotocópia do livro de registro de empregado de f. 107/110, demonstra que a reclamante foi contratado para jornada de: .36 horas semanais em regime de revezamento com intervalo de 15 minutos diários para descanso, conforme determinação legal..
O art. 7a, XIV da CR/88 fixou a jornada de 06 horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.
Jornada normal legal de trabalho não é única e exclusivamente 08 horas diárias e 44 horas semanais, art. 7a, XIII da CR/88 c/c art. 58 da CLT, porquanto a legislação constitucional e material do trabalho prevêem jornadas diferenciadas, como por exemplo, a própria jornada de 06 horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, art. 7a, XIV2.
Interpretar ser devido o adicional normativo de 10% somente para aqueles trabalhadores com jornada diária de 08 horas, viola os princípios materiais de direito do trabalho da condição mais benéfica e norma mais favorável, além de criar injustificável distinção salarial entre trabalhadores que exercem as mesmas funções com as mesmas condições estipuladas na norma coletiva quanto ao equipamento de trabalho.
E, tratando-se de norma que criou/ampliou e não restringiu direitos pecuniários, segundo as regras de hermenêutica jurídica, é vedado atribuir interpretação restritiva de direito, notadamente porque a norma autocompositiva não faz esta restrição, muito ao contrário, fixou a jornada de 06 horas diárias e 36 semanais para os operadores de telemarketing, cláusula 12o, parágrafo único da CCT 2007/2008.
NORMA COLETIVA. ADICIONAL DE DUPLA FUNÇÃO. O adicional de dupla função previsto em norma coletiva "aos empregados que cumpram jornada normal legal de trabalho, e que no exercício de suas funções utilizem, simultaneamente, de terminal de computador e fone de ouvido" também é devido ao trabalhador que cumpre jornada de seis horas diárias estabelecida em CCT, com fulcro em Portaria do Ministério do Trabalho, e se insere nos demais requisitos para a concessão da verba em questão, pois a Constituição Federal, no art. 7-o, XIII, quando prevê a jornadaáxima de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, não veda que se estabeleçam módulos especiais, com jornadas de duração diferenciada, aplicáveis a certas categorias específicas ou a laboristas submetidos a uma sistemática especial de trabalho. (TRT 3o Reg. . 8o T. . RO 00251-2006-043-03-00-0 . Red.o Des. Denise Alves Horta . DJMG 28/10/2006)..
Pag.:
Logo, a jornada normal legal da reclamante é de 06 horas diárias e 36 semanais, seja porque admitida para trabalhar em regime de revezamento, art. 7a, XIV da CR/88, seja porque fixada na cláusula 12o, parágrafo único das CCTs, conforme expressamente admite o art. 7a, XIII c/c XXVI da CR/88.
Por fim, o item 5.3 da Portaria 09/2007, editada em 30/03/2007, que acrescentou o Anexo II à NR 17 editada pela Portaria 3.214/78, ambas do MTE c/c art. 200 da CLT, estabeleceu a jornada diária legal de 06 horas especificamente quanto àqueles que exercem a função de operadores de telemarketing..
C. 3 . ADICIONAL NOTURNO: Indevida a pretensão do reclamante a título de adicional noturno em qualquer dos distintos vínculos contratuais, 1o/2o e 3o reclamadas, e, via de consequência, seus reflexos nas demais parcelas contratuais/resilitórias, porquanto em seu próprio depoimento pessoal, termo de f. 412/413, art. 848/CLT e art. 348/CPC, confirmou sua jornada de trabalho em horário diverso do noturno, art. 73/CLT, ônus
D . JORNADA CONTRATUAL:
Indevida a pretensão do reclamante a título de horas extras no período contratual de vínculo de emprego com a 1o/2o reclamadas, inclusive as relativas à pretensão de intervalos inter/intrajornada, art. 66 e 71/CLT, e domingos/feriados, art. 67/CLT e art. 9a da Lei 605/49, e, via de consequência, seus reflexos nas demais parcelas contratuais/resilitórias, porquanto em seu depoimento pessoal, termo de f. 412/413, art. 848/CLT e art. 348/CPC, confirmou a natureza externa de suas atividades, sem possibilidade de efetivo controle de jornada, porquanto inexistentes cartões de ponto3, art. 62/CLT, ônus que competiu às reclamadas, por se tratar de fato extintivo da pretensão, art. 818/CLT e art. 333, II/CPC, e do qual se desincumbiram.
Indevida ainda, sua pretensão a título de horas extras no período contratual com a 3o reclamada, inclusive as relativas à pretensão de intervalos inter/intrajornada, art. 66 e 71/CLT, e domingos/feriados, art. 67/CLT e art. 9a da Lei 605/49, e, via de consequência, seus reflexos nas demais parcelas contratuais/resilitórias, porquanto em seu depoimento pessoal, termo de f. 412/413, art. 848/CLT e art. 348/CPC, confirmou a jornada semanal inferior a 36hs e 44hs, com fruição dos intervalos de dias de DSR, art. 7a, XIII c/c art. 58/CLT e 200/CLT e item 5.4.1, .b. da Portaria 09/2007 do MTE, editada em 30/03/2007, que acrescentou o Anexo II à NR 17 editada pela Portaria 3.214/78, ônus que competiu à 3o reclamada, por se tratar de fato extintivo da pretensão, art. 818/CLT e art. 333, II/CPC, e do qual se desincumbiu
Ademais, os recibos de pagamentos salariais de f. 298/307 demonstram a quitação de horas extras, ar. 464/CLT, ônus que competiu à 3o reclamada, por se tratar de fato extintivo da pretensão, art. 818/CLT e art. 333, II/CPC, e do qual se desincumbiu.
E . PRETENSÃO INDENIZATÓRIA.
Pag.:
E. 1 . KM RODADO:
Indevida a pretensão do reclamante, porquanto ausente prova de seu ajuste, bem como, ônus que lhe competiu, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, art. 818/CLT e art. 333, I/CPC, e do qual não se desincumbiu.
Ademais, trata-se de parcela de nítida natureza indenizatória, art. 458, a 2a/CLT e Súmula 367/TST, razão pela qual, indevida sua 2o pretensão de declaração de natureza jurídica salarial, e, via de consequência, seus reflexos nas demais parcelas contratuais/resilitórias
Por fim, admitido em 02/09/2004 e ajuizada a reclamação em 01/12/2009, ocorreu a prescrição total, uma vez que se trata de parcela não assegurada por lei e nunca recebida no período contratual, Sumula 294 e OJ 175 da SBDI-1/TST.
E. 2 . PLR NORMATIVA:
Indevida a pretensão do reclamante a título de indenização substitutiva da PLR, porquanto ausente o instrumento normativo específico que regulamentou suas condições aquisitivas em todos os seus períodos contratuais com a 1o/2o e 3o reclamadas, art. 121 e 125/CC, prova documental solene, art. 7a, XI e XXVI da CR/88 e art. 2a, II da Lei 10.101/2000, ônus que lhe competiu, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, art. 818/CLT e art. 333, I/CPC, e do qual não se desincumbiu.
E. 3 . MULTAS NORMATIVAS:
Com razão o reclamante em sua pretensão, porquanto constatado em juízo de cognição plena a violação, exclusivamente pela 3o reclamada, à cláusula 20o da CCT 2004/2005 de f. 434/435, cláusula 20o da CCT 2005/2006 de f. 436/437, cláusula 20o da CCT 2006/2007 de f. 438/439, cláusula 20o da CCT 2007/2008 de f. 440/441, cláusula 21o da CCT 2008/2009 de f. 442/443, ônus que lhe competiu, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, art. 818/CLT e art. 333, I/CPC, e do qual se desincumbiu.
Via de consequência, é devida uma única multa normativa por CCT violada, art. 412/CC e OJ 54 da SBDI-1/TST, cláusula 17o da CCT 2004/2005 de f. 434/435, cláusula 17o da CCT 2005/2006 de f. 436/437, cláusula 17o da CCT 2006/2007 de f. 438/439, cláusula 17o da CCT 2007/2008 de f. 440/441, no percentual de 5% do piso salarial normativo de cada instrumento normativo, art. 613, VIII/CLT e Súmula 384/TST.
F . RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS:
As 1o/2o reclamadas serão responsáveis exclusivamente pelas parcelas objeto de condenação do período contratual de emprego declarado, 01/07/2009 a 21/08/2009, a 3o reclamada, exclusivamente pelo período contratual de emprego com o reclamante, 02/09/2004 a 28/07/2008.
Indevida a pretensão a título de declaração de responsabilidade solidária/subsidiária, porquanto ausente fraude e, sequer, prestação de serviços terceirizados nos períodos, e, quanto à 4o reclamada, ausente sequer não eventualidade na prestação dos serviços, não se
G . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA:
Este Magistrado, neste caso específico, revê seu posicionamento jurídico, e indefere os 03 pedidos, alíneas .u. de f. 07, .s. de f. 08
e .c. de f. 419 a título de honorários advocatícias de sucumbência/obrigacionais.
Tratando-se de lide decorrente da relação de emprego e não relação de trabalho, são indevidos os honorários advocatícios de sucumbência, Súmulas 219 e 329 c/c OJ 305 da SBDI-1 e art. 5a da Instrução Normativa n.a 27/2005 do TST, porquanto ausente a assistência do sindicato representante da categoria profissional do reclamante, art. 14 e 16 da Lei 5.584/80.
A .ratio. e a finalidade social, art. 5a/LICC, dos honorários de sucumbência no Processo do Trabalho reside justamente na obrigatoriedade da prestação de assistência jurídica gratuita ao trabalhador pela entidade sindical representante de sua categoria profissional, art. 14 e 16 da Lei 5.584/80 c/c art. 514, .b./CLT.
Na contratação espontânea de advogados particulares, não lhe é prestada a assistência jurídica gratuita, mas sim, onerosa, e, eventual sucumbência não representa qualquer benefício ao reclamante, mas apenas aos interesses secundários dos procuradores particulares, que, ao final, poderão receber percentuais de 45% a 50% de honorários sobre os créditos do trabalhador, tornando-os sócios do crédito sem os riscos da demanda, o que, inclusive, é contrário ao princípio da proteção do hipossuficiente no Direito do Trabalho, art. 8a/CLT.
H . LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ E ASSÉDIO PROCESSUAL. ABUSO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE AÇÃO. DEVER DE COIBIÇÃO. VALOR DA CAUSA. CUMULAÇÃO OBJETIVA DE 45 PEDIDOS DE CONTEÚDO PECUNIÁRIO. ART. 269/CPC. ART. 2a DA LEI 5.584/70. DESVIO DA FINALIDADE SOCIAL DO PROCESSO COMO INSTRUMENTO ÉTICO DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DA CIDADANIA.
Analisado o rol dos 42 pedidos de conteúdo pecuniário de f. 06/08, bem como, o rol dos 03 pedidos de conteúdo pecuniário de f. 419, que totalizam 45 pedidos pecuniários é indevida a pretensão do reclamante de atribuição do valor da causa em R$20.000,00/R$21.000,00, procedimento verificado com freq"uência nas reclamações individuais nesta 1o Vara do Trabalho. Os valores individuais de cada pedido formulado pelo reclamante ultrapassam o valor atribuído à causa, o que contraria o art. 259, II/CPC, porquanto esta última corresponderá ao valor global da somatória dos pedidos formulados em razão da cumulação objetiva.
O processo não é um jogo de espertezas, mas sim instrumento ético de efetivação dos direitos da cidadania (STJ . 4o T. . Rel. Min. Sálvio de Figueiredo . RESP . 56.906-DF . DJU 02/03/1998), com a prévia necessidade de atuação ética das partes no processo, aqui compreendida como .os princípios básicos que determinam a moralidade dos atos humanos (fim último, lei moral, consciência, virtudes).4, com objetivo último e sempre de pacificação do conflito social que se encontra momentaneamente abalado, porquanto as normas procedimentais são dotadas de natureza pública, e, portanto, caráter cogente e imperativo, de conhecimento de ofício do Magistrado e que não se sujeitam à manifestação ou arbítrio das partes.
Pag.: 10
Ademais, deve-se considerar que é sobre o valor da causa que as sanções processuais previstas na legislação são aplicáveis, art. 18 c/c art. 538 e art. 557, a 2a/CPC, além da fixação das custas processuais em eventual improcedência da reclamação, art. 789, II/CLT.
Cumpre às partes atentarem para o verdadeiro sentido ético de acesso ao Poder Judiciário, não deduzindo pretensões manifestamente infundadas e desvirtuadas dos princípios da probidade, boa fé e lealdade processual, art. 14, II e III/CPC, visando o real sentido de acesso e obtenção da tutela jurisdicional, art. 5a, XXXV e LXXVIII da CR/88, e não, desvirtuá-lo com objetivo ilegal.
À garantia constitucional fundamental de defesa dos direitos em litígio, ao qual o Estado Juiz não pode negar, compete, por outro lado, às partes e seus procuradores observarem os deveres de boa fé, lealdade e probidade processuais, art. 14, II e III/CPC, através de procedimentos escorreitos e fundados (TRT 3o Reg. . 4o T. . AG 01424-2000-062-03-00-0 . Rel. Des. Antônio Álvares da Silva . DJMG 04/05/2002, p. 08).
Logo, é defeso a parte praticar atos processuais que se desvirtuam destes preceitos éticos, uma vez ao fazê-lo tipificam-se como procedimentos temerários, com alteração da verdade processual dos fatos, visando atingir objetivo ilegal, art. 17, II, III e V/CPC, e, via de consequência, caracteriza a conduta abusiva quanto ao próprio direito constitucional e processual de ação, Min. Celso de Mello.
Como apreciado nos fundamentos, são inúmeras as pretensões infundadas apresentadas pelo reclamante, com objetivo ilegal de atingir elevada condenação pecuniária trabalhista e enriquecimento sem causa, art. 884/CC.
Há necessidade de atuação jurisdicional contrária ao demandismo assolado, absurdo e exacerbado que sobrecarrega o Poder Judiciário, através de pedidos infindáveis, que esgotam o alfabeto em razão das comodidades proporcionadas pela informática, Min. João Orestes Dalazen5, e, via de consequência, caracteriza a conduta abusiva quanto ao próprio direito constitucional e processual de ação, Min. Celso de Mello6.
Este não é o escopo sócio jurídico do processo, porquanto cada vez mais deve-se tomar consciência de seu caráter público como instrumento ético de efetivação dos direitos materiais da cidadania, cujo Estado,
Na convicção deste Magistrado, houve caracterização de demandismo e assédio processual, fato constatado em diversas liquidações nesta 1o VT de Uberlândia . MG, inclusive, com expressa advertência aos mesmos procuradores do reclamante de suas condutas processuais, art. 125, III/CPC, cuja fundamentação transcreve-se abaixo:
Considerada a reiteração de incidentes processuais desnecessários e manifestamente infundados praticados na execução pelos litigantes e seus procuradores, adverte-se os mesmos, art. 125, III/CPC, que nova apresentação de cálculos em desconformidade com a liquidação procedida por este Juízo nesta decisão, com pretensão de inovação/modificação de coisa julgada material, art. 5a, XXXVI da CR/88 c/c art. 468 e
Pag.: 11 474/CPC, e alteração da sentença de liquidação, art. 879, a 1a/CLT, será considerada atentatória à dignidade/efetividade/celeridade das decisões do Poder Judiciário, caracterização de .contempt of court., e, via de consequência, haverá aplicação de sanção processual pecuniária correspondente, art. 600/601/CPC à parte reincidente, no percentual de 20% sobre o valor bruto. (RT n.a 00004-2008-043-03-00-5).
E, considerada a reiteração de incidentes processuais em execuções praticados nesta 1o Vara do Trabalho pelos procuradores do exeq"uente, adverte-se os mesmos, art. 125, III/CPC, que estes atos processuais contrários aos institutos da preclusão lógica/temporal/consumativa, art. 836/CLT c/c art. 473/CPC, com pretensão de inovação/modificação de coisa julgada material, art. 5a, XXXVI da CR/88 c/c art. 468 e 474/CPC, e alteração da sentença de liquidação, art. 879, a 1a/CLT, serão considerados atentatórios à dignidade/efetividade/celeridade das decisões do Poder Judiciário, caracterização de .contempt of court., e, via de consequência, haverá aplicação de sanção processual pecuniária correspondente, art. 600/601/CPC. (RT n.a 00331-2007-043-03-00-6).
E, considerada a reiteração de incidentes processuais em execuções praticados nesta 1o Vara do Trabalho pelos procuradores do exequente, adverte-se os mesmos, art. 125, III/CPC, que estes atos processuais contrários aos institutos da preclusão lógica/temporal/consumativa, art. 836/CLT c/c art. 473/CPC, com pretensão de inovação processual em cada execução, serão considerados atentatórios à dignidade/efetividade/celeridade das decisões do Poder Judiciário, caracterização de .contempt of court., e, via de consequência, haverá aplicação de sanção processual pecuniária correspondente, art. 600/601/CPC.(RT n.a 00691-2006-043-03-00-7)
Os comentários ao Código Iberoamericano de Ética Judicial traduzem o dever do magistrado de velar pela ética judicial, exigindo-a das demais profissões que estão a atuar no processo7.
Razões pelas quais, declara-se que o valor da execução será limitado ao valor da causa atribuída pelo reclamante, como medido de coibição do abuso e excesso no direito de demandar, art. 125, II e III/CPC e art. 652, .d. e 765/CLT.
Ainda, adotam-se as convicções deste Magistrado nas RT n.a 00008-2010-043-03-00-8, RT n.a 00057-2010-043-03-00-0, RT n.a 00160-2010-043-03-00, RT n.a 00033-2009-043-03-00-8, RT n.a 00090-2009-043-03-00-7, RT n.a 00227-2008-043-03-00-2, e RT n.a 00398-2008-043-03-00-1, e, ainda, da MM. Juíza Titular Sônia Rezende Vergada na RT n.a 00704-2006-043-03-00-8 e RT n.a 01141-2006-043-03-00-5, do MM. Juiz Auxiliar da 2o VT Marco Aurélio Marsiglia Treviso, RT n.a 01004-2008-044-03-00-8 e RT n.a 01513-2009-044-03-00-2, do MM. Juiz Auxiliar da 4o VT João Rodrigues Filho, RT n.a 00784-2010-104-03-00-3, e, condena-se o reclamante, art. 125, III/CPC e art. 653, .d./CLT, na pena de litigância de má fé prevista no art. 18/CPC, no percentual de 1% do valor de casa uma das causas, f. 09 e f. 419, R$200,00 e R$210,00, respectivamente, acrescida da indenização por dano e assédio processual à própria autoridade do Poder Judiciário do Trabalho, no percentual de 5%, art. 18, a 2a/CPC de cada demanda, R$1.000,00 e R$1.050,00, respectivamente, que serão revertidos a favor da UNIÃO, através de recolhimento por guia GRU em execução.
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III . DISPOSITIVO:
Ante ao exposto, e por tudo mais que consta da fundamentação, rejeitadas as preliminares de inépcia, ilegitimidade e carência, no mérito, julgam-se IMPROCEDENTES os pedidos formulados por Humberto Alex de Oliveira contra GET NET Tecnologia em Captura e Processamento de Transações H.U.A. Ltda., e PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados contra Udicard Cartão de Crédito Ltda., Galvão Minas Card Ltda., American Express do Brasil Tempo Ltda., para: a)Extinguir, com resolução do mérito, art. 7a, XXIX da CR/88 c/c art. 11/CLT e art. 269, IV/CPC, as pretensões pecuniárias de créditos anteriores a 02/12/2004, para as parcelas objeto da RT n.a 01743-2009-043-03-00-5, e 09/11/2005, para as parcelas objeto da RT
n.a 01744-2010-043-03-00-3. b)Declarar a existência da relação jurídica de emprego entre o reclamante e as 1o/2o reclamadas no período de 01/07/2009 a 21/08/2009.
Condenar as 1o/2o reclamadas, a pagar após a intimação da liquidação por cálculos, as seguintes parcelas, observada sua vinculação exclusivamente no período de 01/07/2009 a 21/08/2009:
c)Aviso Prévio Indenizado: R$1.600,00. d)03/12 avos de 13a salário/2009, considerada a projeção do aviso prévio, art. 487, a 1a/CLT e OJ 82 da SBDI-1/TST: R$399,99. e)03/12 avos de férias/2009 + 1/3 indenizadas, considerada a projeção do aviso prévio indenizado, art. 487, a 1a/CLT e OJ 82 da SBDI-1/TST: R$533,35. f)FGTS + 40% do período contratual, inclusive sobre as verbas resilitórias, art. 10, I/ADCT e art. 15 e 18 da Lei 8.036/90, à exceção do aviso prévio e das férias + 1/3 indenizados, OJ 42, II e 195 da SBDI-1/TST: R$343,46. g)Intimado em liquidação de sentença, deverá o reclamante apresentar sua CTPS no prazo de 10 dias, e, após, intimadas, deverão as 1o/2o reclamadas anotá-la para constar: admissão em 01/07/2009, salário mensal de R$1.600,00, função gerenciador, demissão em 21/09/2009, considerada a projeção do aviso prévio indenizado, art. 487, a 1a e OJ 82 da SBDI-1/TST, pena da Secretaria da Vara o fazê-lo, art. 39, a 1a/CLT e aplicação de multa processual pecuniária de R$1.600,00 a favor do reclamante, por descumprimento de obrigação de fazer personalíssima, art. 29/CLT, que, inclusive, poderá ser majorada de ofício, art. 461, a 4a e a 6a/CPC.
Condenar a 3o reclamada, a pagar após a intimação da liquidação por cálculos, as seguintes parcelas, observada sua vinculação exclusivamente no período de 02/09/2004 a 28/07/2008:
h)Pagamento do adicional normativo de dupla função, percentual de 10%, cláusula 20o da CCT 2004/2005 de f. 434/435, cláusula 20o da CCT 2005/2006 de f. 436/437, cláusula 20o da CCT 2006/2007 de f. 438/439, cláusula 20o da CCT 2007/2008 de f. 440/441, cláusula 21o da CCT 2008/2009 de f. 442/443, e, via de consequência, sua recomposição na base de cálculo das horas extras quitadas na vigência contratual, Súmula 264/TST, e, após, seus reflexos no 13a salário, férias + 1/3, e, de todos, à exceção dos reflexos nas férias + 1/3 indenizadas, OJ 195 da SBDI-1/TST, no FGTS mensal 8%, por compor a sua base de cálculo, art. 15 e 18 da Lei 8.036/90. i)Uma única multa normativa por CCT violada, art. 412/CC e OJ 54 da SBDI-1/TST, cláusula 17o da CCT 2004/2005 de f. 434/435, cláusula 17o da CCT 2005/2006 de f. 436/437, cláusula 17o da CCT 2006/2007 de f.
Pag.: 13 438/439, cláusula 17o da CCT 2007/2008 de f. 440/441, no percentual de 5% do piso salarial normativo de cada instrumento normativo, art. 613, VIII/CLT e Súmula 384/TST.
E, ainda,
j)Declarar que o valor da execução será limitado ao valor da causa atribuída pelo reclamante, como medido de coibição do abuso e excesso no direito de demandar, art. 125, II e III/CPC e art. 652, .d. e 765/CLT. k)Condenar o reclamante, art. 125, III/CPC e art. 653, .d./CLT, na pena de litigância de má fé prevista no art. 18/CPC, no percentual de 1% do valor de casa uma das causas, f. 09 e f. 419, R$200,00 e R$210,00, respectivamente, acrescida da indenização por dano e assédio processual à própria autoridade do Poder Judiciário do Trabalho, no percentual de 5%, art. 18, a 2a/CPC de cada demanda, R$1.000,00 e R$1.050,00, respectivamente, que serão revertidos a favor da UNIÃO, através de recolhimento por guia GRU em execução.
A correção monetária incidirá a partir do 5a dia útil do mês subsequente ao trabalhado, art. 459, a 1a/CLT, inclusive quanto ao FGTS, OJ 302 da SBDI-1/TST, e, os juros de mora, no percentual de 1% a.m., art. 39 da Lei 8.177/91 e OJ 382 da SBDI-1/TST, serão devidos desde a inicial, art. 883/CLT, incidirão sobre a importância corrigida, Súmula 200/TST, até a data da efetiva quitação do crédito, Súmula 15/TRT 3o Região.
Ausente compensação de valores pagos a mesmo título e rubrica, art. 767/CLT.
As reclamadas efetuarão o recolhimento previdenciário, no prazo legal, cota parte sua e do reclamante, autorizada a dedução deste, OJ 363 da SBDI-1/TST, exceto as contribuições devidas a terceiros, Súmula 24/TRT 3o Região, sobre as parcelas de natureza salarial, apuradas mês a mês, observado o teto de contribuição e a prescrição q"uinq"uenal sobre o crédito previdenciário, Súmula Vinculante 08/STF, pena de execução, art. 114, VIII da CR/88 c/c art. 876, a único/CLT.
Nos termos do art. 28, a 9a da Lei 8.212/91 e do art. 214, a 9a do Decreto 3.048/99, são parcelas de natureza indenizatória e que não integram o salário contribuição previdenciária: reflexos do adicional normativo nas férias + 1/3 e no FGTS mensal de 8%; multa normativa; férias + 1/3 indenizadas e FGTS + 40%; multa do art. 461/CPC.
O imposto de renda da pessoa física será retido na fonte pelas reclamadas, incidente sobre as parcelas de natureza estritamente tributáveis que serão apuradas mensalmente, observadas as tabelas e alíquotas de suas épocas próprias, art. 12-A, a 1a da Lei 7.713/88, com redação dada pela MP n.a 497/2010, o teto de isenção, bem como as deduções fiscais autorizadas, no momento de sua disponibilidade ao reclamante, art. 46 da Lei 8.541/92 e Súmula 368/TST, pena de ofício à DRF/MF.
Nos termos do art. 6a da Lei 7.713/88 e do art. 39 do Decreto 3.000/99, são parcelas isentas à incidência fiscal do IRRF: aviso prévio, FGTS + 40% (inciso XX do Decreto); férias + 1/3 indenizadas, integrais ou proporcionais (art. 6a, V da Lei c/c art. 39, XX do Decreto e Súmulas 125 e 386/STJ); juros moratórios (art. 404/CC e OJ 400 da SBDI-1/TST).
Doc.: 1144
Pag.: 14 Desnecessária a intimação da Procuradoria Geral Federal, art. 879, a 3a/CLT e art. 16, a 3a da Lei 11.457/2007, considerado o valor arbitrado à condenação, Portaria 176/2010 do Ministério da Fazenda.
Concedidos ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, art. 790, a 3a/CLT c/c OJ 304 da SBDI-1/TST e OJ 08/TRT da 3o Região. Custas de R$130,00, pelas reclamadas, calculadas sobre R$6.500,00 arbitrados à condenação.
Atentem as partes, art. 125, III/CPC, que a decisão adotou tese explícita sobre todos os temas de conteúdo meritório e relevantes da lide, OJ 118/119 da SBDI-1/TST, e que não serão admitidos eventuais embargos declaratórios visando à reapreciação de fatos, provas e teses jurídicas ou alegação de pré-questionamento em 1o instância.
O pré-questionamento é pressuposto objetivo dos recursos de natureza extraordinária aos Tribunais Superiores, inteligência da Súmula 400/STF e Súmulas 221 e 297/TST, eventual Recurso Ordinário devolverá ao TRT toda a matéria fática/jurídica objeto da controvérsia, em razão da amplitude/profundidade do seu efeito devolutivo, art. 515, a 1a/CPC e Súmula 393/TST.
Cientes, Súmula 197/TST.
Marcel Lopes Machado
Juiz do TrabalhoJanice Nogueira Gonçalves Cury
Diretora de Secretaria
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