MP 451/08 veda crédito sobre custos, encargos e despesas de contribuintes sujeitos ao regime monofásico de PIS/COFINS – mais do mesmo da redação original da MP 413/08
Adolpho Bergamini*
A Receita Federal acolheu inteiramente este entendimento em incontáveis soluções de consulta, nas quais ficou claro que operações sujeitas ao regime monofásico de PIS/COFINS estão enquadradas na não-cumulatividade das contribuições a partir da Lei nº. 10.865/04, de modo que os contribuintes enquadrados neste regime têm mesmo direito aos créditos sobre as aludidas despesas (exceto em relação à aquisição para revenda do próprio bem enquadrado no regime monofásico). Segue exemplificadamente a transcrição das SCs nº 351/07, 37/06 e 178/08, vejamos:
Solução de Consulta nº 351/07
REVENDA DE PRODUTOS MONOFÁSICOS. CRÉDITOS POSSÍVEIS. INCIDÊNCIA PARCIAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE. REVISÃO DO CÁLCULO. COMPENSAÇÃO E RESSARCI-MENTO. Na tributação pela sistemática não-cumulativa da COFINS sobre a receita proveniente da revenda de produtos sujeitos à tributação concentrada, apesar da incidência de alíquota zero, podem ser descontados créditos referentes aos incisos IV a IX da Lei nº 10.637/2002 e III a IX da Lei nº 10.833/2003 (energia elétrica, aluguel etc.), sendo vedado o desconto de créditos relativos a bens sujeitos à tributação monofásica adquiridos para revenda, a bens e serviços usados como insumo e à depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado. A tributação da receita de venda de álcool para fins carburantes está obrigatoriamente sujeita à sistemática cumulativa, de modo que não é possível o desconto de créditos relativos a esta receita. O valor dos créditos, no caso de incidência parcial das receitas à cumulatividade e à não-cumulatividade, será determinado exclusivamente em relação aos custos, despesas e encargos vinculados à receita não-cumulativa e à parcela dos custos, despesas e encargos comuns, referentes à receita não-cumulativa, determinada alternativamente pelo método da apropriação direta ou do rateio proporcional. O cálculo da contribuição poderá ser revisto pelo contribuinte através de retificação do DACON, com a compensação ou ressarcimento de eventual saldo credor, sem a incidência de juros e de correção monetária, por meio do programa PER/DCOMP, de acordo com a IN SRF nº 600/2005.
Solução de Consulta nº 37/06:
"No regime não-cumulativo da Cofins, não gera direito a crédito a aquisição, para revenda, de gasolina (exceto a de aviação), diesel e gás liquefeito de petróleo- GLP, submetida a alíquotas diferenciadas concentradas d essa contribuição. Não gera direito a crédito a aquisição de álcool, para fins carburantes, para re venda, em razão de estar submetida ao regime cumulativo e monofásico de incidência da Cofins"
Solução de Consulta nº 178/08:
“DISTRIBUIDOR ATACADISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E DE HIGIENE PESSOAL. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Relativamente a períodos posteriores a 1º de agosto de 2004, o distribuidor atacadista das mercadorias citadas no art. 1º da Lei nº 10.147/00 - clique aqui (produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal) faz jus aos créditos do regime não-cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep, nos termos da legislação de regência. Tais créditos não abrangem as aquisições, para revenda, das mercadorias em questão”
Muito bem.
Em janeiro de 2008 foi editada a MP 413/08 (clique aqui), que modificou profundamente certas regras de incidência de variados tributos, entre as quais estava a vedação à tomada de créditos de PIS/COFINS por contribuintes sujeitos ao regime monofásico calculados sobre os custos, encargos e despesas vinculados às vendas de produtos sujeitos ao regime monofásico. Tal vedação foi retirada do corpo da MP 413/08 no decorrer de seu trâmite legislativo, de modo que a sua lei de conversão (Lei nº 11.727/08 - clique aqui) não a contém.
Agora, no encerramento do ano de 2008, veio a MP 451/08 (clique aqui) que mais uma vez traz a vedação outrora rejeitada pelo Congresso Nacional quando da análise da MP 413/08 ao inserir o §15 ao artigo 3º da Lei nº 10.637/02, e o §23 ao artigo 3º da Lei nº 10.833/03. Vejamos a redação a ser inserida (transcreveremos apenas o §15 em razão de ter redação idêntica ao §23):
"Art. 3º. (...)
§ 15. Sem prejuízo da vedação constante na alínea "b" do inciso I do caput, excetuam-se do disposto nos inciso II a IX do caput os distribuidores e os comerciantes atacadistas e varejistas das mercadorias e produtos referidos no § 1º do art. 2º, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas com a venda desses produtos.
Essas medidas afetam, principalmente, distribuidores, atacadistas e varejistas dos produtos listados nas Leis nº 10.147/00, 10.485/02 (clique aqui), artigo 49 da Lei nº 10.833/03 e artigos 4º e 5º da Lei 9.718/98.
De acordo com a MP 451/08, a citada vedação entrará em vigor em 1º/1/2009, o que requer a adoção, pelos interessados, de uma das duas posturas:
1) aceitar os termos da nova legislação e adaptar a parametrização de seus sistemas às novas regras; ou
2) prepararem-se ao questionamento a partir do ano que vem (há bons argumentos para serem opostos contra a vedação da MP 451/08, mormente sua inconstitucionalidade pela violação aos artigos 149, §4º, e 195, §12, da Constituição Federal).
Façam suas apostas. O ano que se avizinha no horizonte promete ser quente e recheado de entreveros entre Fisco e contribuintes.
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1 Até então, todos os contribuintes sujeitos ao regime monofásico estavam excluídos do regime não-cumulativo. Entretanto, com a Lei nº 10.865/04 apenas se sujeitaram a esta restrição os contribuintes cujas receitas decorressem da venda de álcool, inclusive para fins carburantes (o que foi modificado pela Lei nº 11.727/08 – lei de conversão da MP 413/08)
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*Especialista <_st13a_personname w:st="on" productid="em Direito Tributário">em Direito Tributário pela PUC/SP e em Tributação do Setor Industrial pela FGV - GVlaw. Membro do Conselho Consultivo da APET. Membro da Comissão dos Novos Advogados do Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP, Coordenador da Subcomissão de Direito Tributário e Financeiro. Professor dos Cursos de Especialização "Impostos Indiretos e PIS/COFINS" e "Gestão de Tributos & Contabilidade", ministrados pela APET. Advogado tributarista do Albino Advogados Associados
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