O presente texto tem a finalidade de apontar as diferenças entre a hipótese de dispensa por emergência da NLLC e a emergência da revogada lei 8.666/1993.
Primeira diferença, a nova lei “admite” a “emergência fabricada”. Usamos o termo “admite” no sentido de que aceita e lamenta mas aceita sua ilícita existência.
O sentido da expressão “admite” significa que o serviço público bem como a proteção ao patrimônio, bens e pessoas não podem ser ignorados em razão da inoperância contumaz do administrador público.
A “emergência fabricada” é efeito colateral da “ineptocracia” incrustada na administração pública que tem como principais características a “reatividade” (aguardar a água entrar pelos ouvidos para só então começarem as providências) e a mais absoluta falta de planejamento.
A “inepetocracia”, porém, não pode prejudicar a situação dos administrados.
A expressa previsão no art. 5º da NLLC das regras da LINDB (DL 4657/42), notadamente nos artigos 20 a 22 reforça a necessidade de respeito às consequências que possam atingir bens, pessoas e serviços.
Uma maneira de conter os ímpetos dos “fabricantes de emergências” é a limitação temporal (aparentemente aumentada na nova lei) e a vedação de prosseguimento com o mesmo contratado que presta serviços em razão da dispensa.
O termo inicial do período de emergência também mudou. É a própria situação de emergência e NÃO a assinatura do contrato. Assim:
“VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;” (grifos nossos).
Ou seja, o lapso temporal do contrato de emergência surge da própria emergência e não da assinatura do contrato ou de qualquer ato burocrático da administração pública. Para o administrador público membro da “ineptocracia” o prazo, provavelmente, será menor, já que, por definição, tal modalidade de “administrador” deixa tudo para a undécima hora.
A lei anterior vedava a prorrogação. Tal regra não coibia o “fabricante de emergências” pois a “reserva do possível” sempre era levantada como argumento.
A nova lei admite a prorrogação mas cria obstáculo ao administrador público adepto de práticas pouco republicanas de “caixinhas” e similares. Essa é a finalidade da vedação da prorrogação.
Observemos que não veda NOVO contrato, vedando apenas a PRORROGAÇÃO já que é presumida como nociva ao interesse público por dois motivos: forte indício de inoperância e/ou corrupção.
Na hipótese (justificada) de prorrogação do prazo de 1(um) ano o contrato em prazo superior a um ano deverá, necessariamente, ser firmado com empresa distinta daquela que firmou o primeiro contrato de emergência.
A razão de tal regra é sancionar a “ineptocracia” pois a bordão “deixa a vida me levar” ocasionará novo trabalho e dificultará acordos escusos. Claro que o marginal profissional travestido de administrador público conseguirá repetir o esquema anterior com o novo contratado. Ainda assim, é um obstáculo à continuidade delitiva e, portanto, merecedor de aplausos.
Se cercas e muros não barram assaltos, a retirada dessas barreiras facilitaria sobremaneira a criminalidade. É nesse sentido que a vedação de prorrogação deve ser interpretada.
Ou seja, “a prorrogação” do contrato é expressamente vedada. Se for o caso (devidamente justificado), o novo contrato terá, obrigatoriamente, novo contratado.
A aplicação desta regra deve ser feita em consonância com o artigo 14 que veda a participação do autor na participação na licitação ou em sua execução. Também deve ser feita por analogia caso o projeto não tenha sido feito pela empresa contratada por emergência.
O parágrafo terceiro do mesmo artigo equipara a autor do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico. A vedação mencionada também alcança empresas do mesmo grupo econômico independentemente de quem foi o autor do projeto já que a vedação é decorrência dos princípios da moralidade, competitividade e planejamento.
Como a vedação de prorrogação tem como objetivo coibir a corrupção é sob tal ótica que deve ser interpretada.
Assim, prevê referida regra:
“Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:
I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;
(...)
§ 3º Equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico.”
Em nosso modesto entendimento, no caso de licitação para prosseguimento do contrato por contrato devidamente licitado não há óbice à contratação da mesma empresa contratada provisoriamente.
A vedação deve ser feita em consonância com o princípio constitucional do dever de licitar. Caso vença a mesma empresa provisoriamente contratada NÃO se aplica a vedação da regra do art. 75, VIII.
A licitação, porém, deverá ser aberta a quaisquer interessados.
Em síntese: a dispensa por emergência tem termo inicial a própria emergência e limitação temporal de 1 (um) ano. Na hipótese de necessidade de prosseguimento da obra de emergência deverá haver licitação ou contratado distinto, observada a vedação do art. 14,§3º da NLLC.
Havendo vitória do contratado provisoriamente não se aplica, obviamente, a vedação de contratação já que a regra tem como finalidade punir aquele que burla o princípio do dever de licitar.