Os críticos do Quinto Constitucional - que assegura 1/5 de vagas de magistrados em Tribunais para membros da classe da Advocacia e do Ministério Público - identificam esse instituto como sendo uma espécie de privilégio; quando na verdade traz para a Magistratura a perspectiva e experiência de outros profissionais envolvidos na atividade jurídica, o que contribui para enriquecer e arejar o Poder Judiciário e construir pontes entre os operadores do Direito.
O Quinto Constitucional está expresso no art. 94 da Constituição Federal de 1988: “Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes”.
O instituto foi inserido pela primeira vez na Constituição de 1934, depois das revoluções de 1930 e 1932, que agitaram o país e trouxeram importantes transformações econômicas, políticas e sociais. Essa Carta Magna implantou mudanças históricas no país, como o voto feminino, a legislação trabalhista, criação da Justiça Eleitoral, dentre outras.
Em seu texto, a Carta de 1934 estipulou a participação da Advocacia e do MP nos tribunais pela via do Quinto Constitucional, conforme §6º do art. 104: “na composição dos Tribunais superiores serão reservados lugares, correspondentes a um quinto do número total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na forma do parágrafo 3º.”
Nas Constituições que se seguiram, os requisitos para o Quinto Constitucional sofreram modificações. A Constituição de 1946, por exemplo, introduziu o rodízio entre advogados e integrantes do Parquet na composição das vagas. Também inovou ao exigir que advogados e membros do MP tivessem pelo menos dez anos de exercício profissional, segundo seu art. 124, inciso V: “na composição de qualquer tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados que estiverem em efetivo exercício da profissão e membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Para cada vaga, o Tribunal, em sessão e escrutínio secretos, votará lista tríplice. Escolhido um membro do Ministério Público, a vaga seguinte será preenchida por advogado.”
Igualmente a Constituição de 1967 modificou o instituto, estabelecendo que o preenchimento das vagas nas cortes deveria ocorrer por candidatos que fossem advogados no exercício da profissão, conforme aponta o inciso IV, art. 136: “na composição de qualquer Tribunal será preenchido um quinto dos lugares por advogados em efetivo exercício da profissão, e membros do Ministério Público, todos de notório merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Os lugares no Tribunal reservados a advogados ou membros do Ministério Público serão preenchidos, respectivamente, por advogados ou membros do Ministério Público, indicadas em lista tríplice.”
A Revisão Constitucional (1994) também altera a regra do Quinto Constitucional, possibilitando que os Tribunais formassem listas tríplices a partir das listas sêxtuplas encaminhas pela OAB e MP. Assim sendo, quando existir vagas reservadas ao Quinto nos Tribunais, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e MP, alternadamente, elaboram lista com seis nomes. Após o recebimento das listas, os tribunais submetem os candidatos à avaliação do pleno da Corte, que define uma lista tríplice a ser encaminhada ao Executivo, que faz a indicação do candidato escolhido para o cargo em aberto.
No STJ, a regra do Quinto Constitucional não se aplica. Nesta corte, vigora a o Terço Constitucional, ou seja, as vagas disponibilizadas para a OAB e MP serão de “um terço, em partes iguais, [divididas] dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94.”
Já nos Tribunais Regionais e Federais, serão compostos de “no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira.”
No Tribunal Superior do Trabalho (TST), a composição inclui “vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício. “A mesma regra se aplica aos Tribunais Regionais do Trabalho.
A OAB é a entidade definida na lei com autoridade para promover a seleção dos candidatos interessados em concorrer às vagas disponíveis nos tribunais. O Quinto Constitucional na Advocacia é regido pelo Provimento 102/2004, do Conselho Federal da Ordem. Todo advogado inscrito na OAB pode se candidatar a uma vaga ao Quinto Constitucional, assim que a Secional de seu estado fizer uma convocação pública por edital. Em seguida, o candidato passará por uma seleção para saber se cumpre os requisitos (notório saber jurídico, reputação ilibada e exercício profissional) e passará por sabatina realizada pelos Conselheiros da OAB, que ao final elaborará a lista dos seis nomes mais votados e encaminha ao Tribunal, no qual há uma vaga a ser preenchida.
No procedimento seletivo, cada Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil analisa, não apenas o currículo apresentado pelo candidato, mas também o termo de compromisso deste com a moralidade administrativa e observância às prerrogativas profissionais da advocacia, além do conhecimento técnico das respostas apresentadas nas arguições públicas.
Este ano, a Presidência da Secional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, liderada pela Dra. Patrícia Vanzolini, fortaleceu ainda mais o Quinto Constitucional ao introduzir nas listas sêxtuplas a paridade de gênero (50%) e de equidade racial (mínimo de 30%), marcando uma evolução na escolha dos candidatos ao Quinto Constitucional em uma entidade que sempre teve extremo compromisso com a cidadania. E, como afirma o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, “O Quinto homenageia o princípio fundamental da Constituição, o do pluralismo, em todos os aspectos: político, ideológico, cultural, religioso, filosófico. Quando o advogado ingressa pelo Quinto Constitucional, esse princípio é reconhecido”.