No apagar das luzes de 2018, foi editada a MP 869/18 que alterou alguns dispositivos da LGPD e criou a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) e o Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, sanando assim a lacuna deixada pelo veto presidencial quando da sanção da lei.
Alguns dispositivos legais da lei 13.709/18 foram revogados:
(i) §4° do art. 4°, que vedava o tratamento da totalidade dos dados pessoais de banco de dados por pessoa jurídica de direito privado nos casos previstos no inc. III do caput – tratamento de dados pessoais realizado para fins exclusivos de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado ou atividades de investigação e repressão de infrações penais.
Nesse sentido, a MP alterou os §§2° e 3° da LGDP para determinar que o tratamento de dados para aqueles fins exclusivos por pessoa jurídica de direito privado só será admitido em procedimentos sob a tutela de pessoa jurídica de direito público, e não poderão ser tratados em sua totalidade, exceto quando a entidade privada for controlada pelo Poder Público.
(ii) §1° do art. 7°, pelo qual o titular deveria ser informado sobre o uso das informações nos casos de tratamento de dados pessoais para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador, e pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres;
(iii) §2° do art. 7°, afastando a faculdade da autoridade nacional especificar a forma de publicidade das operações de tratamento pelo Poder Público previstas no §1° e no inc. I do caput do art. 23;
(iv) art. 62, que tratava sobre a proteção de dados na educação.
A MP também alterou o inc. VIII do art. 5°, que originalmente previa que o encarregado era a pessoa natural, indicada pelo controlador, que atua como canal de comunicação entre o controlador e os titulares e a autoridade nacional. Com a alteração, restou afastado o termo “natural”, abrindo caminho para que a figura do encarregado seja pessoa física ou jurídica.
O inc. XIX do art. 5°, que dispunha que a autoridade nacional de proteção de dados seria órgão da administração pública indireta responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento desta Lei, teve sua redação alterada para dispor que a ANPD é órgão da administração pública.
Isso porque o texto aprovado pelo Congresso previa que a ANPD seria uma entidade autônoma ligada ao Ministério da Justiça; todavia, a MP 869/18 fundou a ANPD como órgão da administração pública federal, integrante da presidência da República e com autonomia técnica.
No que concerne à proteção de dados na saúde, foi incluída mais uma hipótese de permissão de comunicação ou uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis, além da portabilidade de dados consentida pelo titular: a necessidade de comunicação para a adequada prestação de serviços de saúde suplementar (art.11, §4°, inc. II).
Quanto à transferência de dados pessoais pelo Poder Público a entidades privadas, que apenas era permitida nos casos de execução descentralizada de atividade pública que exija a transferência, exclusivamente para esse fim específico e determinado, e nos casos em que os dados forem acessíveis publicamente, outras 3 hipóteses foram acrescidas:
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se for indicado um encarregado para as operações de tratamento de dados pessoais;
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quando houver previsão legal ou a transferência for respaldada em contratos, convênios ou instrumentos congêneres; ou
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na hipótese de a transferência dos dados objetivar a prevenção de fraudes e irregularidades, ou proteger e resguardar a segurança e a integridade do titular dos dados (art. 26, §1°, inc. III, IV e V).
Ainda nesse sentido, o MP alterou o caput do art. 27 da LGPD para afastar a obrigatoriedade de que a comunicação ou o uso compartilhado de dados pessoais de pessoa jurídica de direito público a pessoa jurídica de direito privado sejam informados à autoridade nacional de proteção de dados.
Pelo art. 55-A, art. 55-B, art. 55-C, art. 55-D, art. 55-E, art. 55-F, art. 55-G, art. 55-H, art. 55-I, art. 55-J, art. 55-K, art. 58-A e art. 58-B, a MP 869/18 criou e estabeleceu regras para a ANPD.
Como já mencionado, a ANPD foi criada, sem aumento de despesa, como órgão da administração pública federal, integrante da presidência da República, com autonomia técnica.
A estrutura da ANPD é composta pelo Conselho Diretor, órgão máximo de direção; pelo Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, Corregedoria, Ouvidoria, por órgão de assessoramento jurídico próprio e por unidades administrativas e unidades especializadas necessárias à aplicação do disposto na lei.
Os membros do Conselho Diretor serão nomeados pelo presidente da República dentre brasileiros de reputação ilibada, com nível superior de educação e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, e ocuparão cargo em comissão, com mandato de 4 anos.
Os membros do conselho diretor somente perderão seus cargos em virtude de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou pena de demissão decorrente de processo administrativo disciplinar instaurado pelo ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República.
Aplica-se aos membros do conselho diretor o disposto no art. 6º da lei 12.813/13, que trata das situações que configuram conflito de interesses após o exercício do cargo, sendo que a violação àquele dispositivo caracteriza ato de improbidade administrativa.
São várias as competências atribuídas à ANPD; dentre elas, editar normas e procedimentos sobre a proteção de dados pessoais, fiscalizar e aplicar sanções na hipótese de tratamento de dados realizado em descumprimento à legislação, comunicar às autoridades competentes as infrações penais das quais tiver conhecimento e comunicar aos órgãos de controle interno o descumprimento do disposto na lei praticado por órgãos e entidades da administração pública federal.
Na edição de suas normas, a ANPD deverá observar a exigência de mínima intervenção, assegurados os fundamentos e os princípios previstos na LGPD e o disposto no art. 170 da Constituição Federal.
Deverá, ainda, coordenar suas atividades com os órgãos e entidades públicos responsáveis pela regulação de setores específicos da atividade econômica e governamental, com vistas a assegurar o cumprimento de suas atribuições com a maior eficiência e promover o adequado funcionamento dos setores regulados.
O art. 55-K confere à ANPD competência exclusiva para aplicação das sanções previstas na LGPD, cujas demais competências prevalecerão, no que se refere à proteção de dados pessoais, sobre as competências correlatas de outras entidades ou órgãos da administração pública.
O Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade será composto por vinte e três representantes dos seguintes órgãos, designados pelo presidente da República: Poder Executivo Federal, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Conselho Nacional de Justiça, Conselho Nacional do Ministério Público, Comitê Gestor da Internet no Brasil, entidades da sociedade civil com atuação comprovada em proteção de dados pessoais, instituições científicas, tecnológicas e de inovação e de entidades representativas do setor empresarial relacionado à área de tratamento de dados pessoais.
Dentre as competências conferidas ao Conselho, estão propor diretrizes estratégicas e fornecer subsídios para a elaboração da Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade e para a atuação da ANPD, e disseminar o conhecimento sobre a proteção de dados pessoais e da privacidade à população em geral.
Por fim, a MP alterou o art. 65 da LGPD para dispor que os artigos que se referem à criação da ANPD e do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade entram em vigor imediatamente.
Para os demais artigos, foi estendido o prazo de vacatio legis para 24 meses, atendendo assim ao pleito de executivos de tecnologia no sentido de que o prazo de 18 meses previsto originalmente era curto diante das várias medidas técnicas e administrativas necessárias para adequação à lei.
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*Natália Bertolo Bonfim é advogada e Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela USP.