O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) incidente nas operações de transferência de bens imóveis, de competência municipal, e o Imposto de Transferência nas hipóteses de sucessão e doação (ITCMD), de competência Estadual, adotam como base de cálculo o denominado VALOR DE REFERÊNCIA fixado pela Prefeitura, com atualização constante notadamente em se tratando da capital do Estado de São Paulo.
O valor de referência difere-se do valor venal. Este representa a base de cálculo para o Imposto Predial (IPTU), cujo conceito adota o valor estimado de avaliação do bem imóvel na capital. Paralelamente, a Prefeitura de São Paulo impôs aos contribuintes o valor de referência, que representa uma base de cálculo maior, para incidência do ITBI, o que também é utilizado para o cálculo do ITCMD.
Ocorre que a legislação estadual e municipal vem sendo questionada judicialmente, tendo o Tribunal de Justiça de São Paulo já se posicionado quanto à ilegalidade da utilização do VALOR DE REFERÊNCIA como base de cálculo do imposto, porquanto esta prática acaba por majorar os tributos em questão.
No que se refere ao ITBI, o decreto 52.703 de 5 de outubro de 2011 assim dispôs sobre a apuração do ITBI:
"Art. 135. Para fins de lançamento do imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado (art. 7º da lei 11.154, de 30/12/91, com a redação da lei 14.256, de 29/12/06).
§ 1º Não serão abatidas do valor venal quaisquer dívidas que onerem o imóvel transmitido.
§ 2º Nas cessões de direitos à aquisição, o valor ainda não pago pelo cedente será deduzido da base de cálculo.
Art. 136. A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo (art. 7º-A da lei 11.154, de 30/12/91, acrescido pela lei 14.256, de 29/12/06).
Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se refere o caput deste artigo."
Este dispositivo, assim como os decretos anteriores análogos, instituiu o valor de referência destinado exclusivamente às hipóteses de tributação sobre a transmissão inter-vivos de bens imóveis (ITBI) o que afronta a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional por se tratar de majoração de tributo, afinal o artigo 9º do Código Tributário Nacional dispõe que: "É vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça...", regra que busca fundamento de validade na própria Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso I.
Visando sanar a questão, mesmo após a conversão do decreto na lei 14.265/06, a legislação continua eivada de ilegalidade, afinal o CNT, no art. 38, estabelece que "a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos" sendo que o art. 33, reforça que "a base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel".
Em suma, não há razão legal para justificar duas bases de cálculo diferentes com o único propósito de aumentar o imposto (3%) sobre o valor "venal" majorado, admitindo-se unicamente a incidência da alíquota de 3% sobre o valor venal do IPTU ou sobre o valor da operação de transferência do bem imóvel, o que for maior.
O entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é resumido no seguinte julgado:
"APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança ITBI Decreto nº 46.228/05 – Pretendido recolhimento do tributo com base no valor venal do imóvel – A base de cálculo do ITBI encontra-se definida sobre dois parâmetros: ou é o valor venal do qual o contribuinte já tem prévio conhecimento e é definido pela Fazenda Pública, ou então é o valor indicado no instrumento de compra e venda, sendo defeso ao Município surpreender o contribuinte com outro valor que não reflita nenhuma destas realidades. Sentença reformada Recurso provido." (TJ/SP. Apelação 9137709-17.2006.8.26.0000. Des. rel. Eutálio Porto – J. 17/05/12)
Quanto ao ITCMD, pago quando do procedimento de inventário ou doação, a legislação estadual, lei 10.705/00, fixa como base de cálculo o valor fixado para lançamento e recolhimento do IPTU:
"...
Art. 13. No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:
I – em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU.
..."
Vale dizer que a mesma tese se aplica para combater o cálculo do ITCMD sobre o valor venal de referência, pois a Fazenda Estadual aplica esta base de cálculo majorada não obstante a legislação e todo o entendimento doutrinário e jurisprudencial contrário que suportam o cálculo deste imposto sobre o valor venal do IPTU pelos fundamentos acima já alinhados.
"APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – INVENTÁRI – RECOLHIMENTO DO ITCMD COM BASE NO VALOR VENAL DO IMÓVEL – POSSIBILIDADE. A alteração da base de cálculo de tributo só pode ser efetuada por lei. O ITCMD deve ser recolhido com base no valor venal do imóvel lançado para fins de IPTU. Incidência do artigo 38 do CTN e artigos 9º, § 1º e 13, inciso I, da Lei Estadual nº 10.705/02. Inaplicabilidade do Decreto nº 52.002/09. Sentença reformada. Recurso provido.
..." (TJSP, Apelação nº 1000488-51.2015.8.26.0053. 10ª Câmara de Direito Público. Desembargador relator Marcelo Semer. Data de julgamento: 15/02/16)
Diante deste impasse legal, o raciocínio que se expõe é quanto à ilegalidade no recolhimento de ITBI ou ITCMD utilizando-se o valor venal de REFERÊNCIA segundo é atualmente exigido pelo Poder Público, isto é, advoga-se a possibilidade de ajuizamento de demanda processual para recolhimento do imposto com base no valor venal do IPTU (base de cálculo menor) objetivando-se a redução do tributo, o que inclusive pode ser requerido por meio de pedido liminar preliminarmente à transação imobiliária ou o encerramento do processo de inventário.
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*Remo Higashi Battaglia é advogado do escritório Battaglia & Pedrosa Advogados.